Etat d’urgence et Tarnac: les fiascos de l’antiterrorisme

Les relaxes prononcées le 12 avril 2018 dans « l’affaire de Tarnac » soulignent en creux les dangers de la notion de terrorisme, en particulier dans le contexte de l’état d’urgence permanent institué par la loi du 30 octobre 2017.

La commission des Lois de l’Assemblée nationale a organisé le 11 avril 2018 trois tables-rondes consacrées au bilan de l’état d’urgence, en vigueur du 14 novembre 2015 au 1er novembre 2017.

Lors de la première table-ronde sur « l’efficacité opérationnelle de l’état d’urgence », les représentants de l’administration comme le procureur de la République de Paris ont rappelé les chiffres déjà connus relatifs aux nombres de perquisitions administratives et d’assignations à résidence réalisées pendant cette période. Ils ont été d’accord pour relever que « on peut appliquer à l’état d’urgence la théorie des rendements décroissants » avec le temps, étant entendu que l’on verra ci-après que l’état d’urgence n’a produit aucun rendement du point de vue de la prévention du terrorisme – il serait plus exact de parler « d’inefficacité opérationnelle » de l’état d’urgence, dont les coûts social et financier ne sont jamais évoqués (il faudrait un jour inviter à ces réunions de « sachants » des personnes assignées à résidence ou ayant fait l'objet de perquisitions administratives).

Il a également été rappelé que les perquisitions administratives auraient été très utiles pour « lever les doutes » des services de renseignement sur les personnes se trouvant dans des lieux qui n’auraient pas pu être perquisitionnés selon les procédures prévues par le Code de procédure pénale, faute d’éléments suffisants pour « judiciariser » ces « dossiers ». Cela étant, cette expression – « lever des doutes » – est glaçante, et on peine à comprendre qu’elle soit si facilement employée par des autorités publiques dans un cadre de police administrative préventive, lorsqu'aucun passage à l'acte imminent n'est prévisible. C’est dans un Etat policier qu’on « lève des doutes » à l’égard de personnes présumées innocentes, pour lesquelles les services de renseignement n’ont que de vagues soupçons d'une éventuelle dangerosité. Au demeurant, le journaliste de Mediapart participant à cette table-ronde a indiqué que le « haut du spectre » des personnes suspectées de préparer un attentat aurait délibérément été « laissé de côté » par les services de renseignement, lesquels auraient été soumis au début de l’état d’urgence à une « politique du chiffre » qu’ils n’ont pas pu suivre en termes de perquisitions administratives effectuées, faute de « quasi-suspects » en nombre suffisant dans les fichiers.

Le procureur de la République de Paris a fait savoir qu’en conséquence des quelque 4 500 perquisitions administratives réalisées sur le fondement de l’article 11 de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, 23 enquêtes pour association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste avaient été ouvertes. Ici encore, ce faible chiffre était connu, la commission des Lois de l’Assemblée nationale ayant dans un rapport n° 4281 du 6 décembre 2016 déjà fait savoir que le parquet de Paris avait ouvert 20 enquêtes sur le fondement d’une telle incrimination (p. 49), sept mois avant la fin de la mise en œuvre de l’état d’urgence. La présidente de la Commission nationale consultative des droits de l’homme a demandé au procureur de la République de Paris combien de ces 23 enquêtes avaient, à ce jour, débouché sur un jugement de condamnation ; il n’y a pas eu de réponse, le magistrat du Parquet s’abritant derrière son devoir de réserve. Ces décisions de justice étant publiques, il faut nécessairement en déduire qu’à ce jour, aucune condamnation relative à une action terroriste en préparation n’a été prononcée par la justice française en conséquence de l’une quelconque des mesures de police administrative préventive de l’état d’urgence.

Le procureur de la République de Paris a précisé qu’une – une seule – action terroriste avait pu être évitée grâce à l’état d’urgence, et encore de manière indirecte, par la réalisation d’une perquisition à la suite une perquisition administrative au cours de laquelle de faux documents avaient été trouvés. Dans la « radiographie du terrorisme » en France établie par Le Monde du 29 mars 2018 (p. 16-19), il ressort que sur les 78 attaques ou projets d’attaques ayant un lien plus ou moins avéré avec le terrorisme (il faudrait enlever le meurtre de masse de Nice de ce décompte, dont le lien avec le terrorisme islamiste n’a jamais été avéré ; d’autres projets listés par le quotidien, tels ceux du 16 mars 2016, 21 février 2017, du 28 février 2017 des 29-30 septembre 2017, n’ont pas de rapport établi avec le terrorisme) commis entre le 15 octobre 2013 et le 23 mars 2018, aucun n’a été évité par l’effet d’une perquisition administrative de l’état d’urgence, d’une assignation à résidence de l’état d’urgence, d’une zone de protection de l’état d’urgence, d’une interdiction de séjour de l’état d’urgence, d’une interdiction de manifester de l’état d’urgence, d’un contrôle d’identité ou une fouille de bagages ou de véhicules de l’état d’urgence.

Les débats ont ensuite porté sur les 446 personnes assignées à résidence pendant l’état d’urgence par le ministre de l’Intérieur au motif qu’il y aurait à leur encontre « des raisons sérieuses de penser que leur comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics » au sens de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955, et plus précisément sur le contrôle par la juridiction administrative de ces mesures de police préventives.

Il est à relever qu’à ce jour, sauf erreur, aucune information n’a fait état que l’un quelconque de ces 446 assignés a effectivement commis un trouble à l’ordre public depuis que les assignations ont pris fin (sauf pour les rares personnes assignées qui ont méconnu l'une de leurs obligations de pointage bi- ou tri-quotidien au commissariat ou en gendarmerie). Autrement dit, l’expérience a montré, concrètement, qu’il n’y avait pas de raisons sérieuses de penser que la quasi-totalité des assignés à résidence de l'état d'urgence pouvait effectivement constituer un trouble à l’ordre public. A la lumière de ce fait objectif, toutes les assignations à résidence de l’état d’urgence auraient en conséquence du faire l’objet d’une suspension en référé ou d’une annulation par le juge administratif de l’excès de pouvoir ; mais la légalité d'un acte administratif s'apprécie à la date à laquelle il a été pris, et non à celle postérieure où le juge de l'excès de pouvoir rend sa décision.

Les membres du Conseil d’Etat intervenant au colloque et exerçant au Conseil d’Etat ont insisté sur le fait que nombre de ces assignations ont été contestées en justice, notamment selon la procédure rapide du référé-liberté de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative qui permet, à l’issue d’une audience publique, de suspendre en 48 heures un acte administratif portant atteinte de manière « grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale (la liberté d’aller et de venir, le droit au respect de la vie privée…). Il a été dit à cet égard que le juge du référé-liberté exerce un contrôle de proportionnalité, c’est-à-dire le contrôle le plus étendu possible de la parfaite adéquation de la mesure de police administrative aux faits qui l’ont motivée. Mais comme il ressort de la lettre même du Code de justice administrative – qu’il n’appartient qu’au législateur de modifier ou d’adapter au contentieux des assignations à résidence de l’état d’urgence –, seules les atteintes grossières, évidentes, caractérisées, à une liberté fondamentale, peuvent conduire le juge des référés à suspendre une assignation à résidence en tout ou partie ; en référé-liberté, le juge n'effectue pas un contrôle maximum de proportionnalité, mais un contrôle restreint et minimal d'absence de disproportion manifeste de la mesure litigieuse à une liberté fondamentale. Ainsi que l’a clairement décidé le Conseil constitutionnel le 16 février 2018 à propos du renouvellement des assignations à résidence de la loi « antiterroriste » du 30 octobre 2017, le contrôle superficiel et limité aux seules libertés fondamentales réalisé par le juge administratif du référé-liberté statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, pour utile qu'il est dans les cas rarissimes où une administration commet une illégalité particulièrement grave et flagrante, ne constitue pas en lui-même une voie de droit effective (Conformité des assignations à résidence hors état d’urgence ; v. aussi : Conseil constitutionnel, 29 mars 2018, déc. n° 2017-695 QPC, para. 54) ; il n'a pas été institué à cette fin, mais comme complément exceptionnel aux recours classiquement ouverts devant la juridiction administrative. Cette procédure d'urgence n’est pas équivalente à un recours au fond, lequel peut être formé devant le juge de l’excès de pouvoir statuant au principal par une décision ayant autorité de chose jugée, qui conduit la juridiction à vérifier tant la proportionnalité de la mesure de police administrative attaquée que sa conformité à d’autres règles que les seules libertés fondamentales, et à censurer toute illégalité et pas seulement celles ayant un caractère grave et manifeste.

Par ailleurs, ce contrôle juridictionnel s’exerce dans des contextes juridique (la loi du 3 avril 1955) et factuel (la menace terroriste) particuliers, qui font prévaloir les considérations de sécurité sur les libertés individuelles et qui sont donc défavorables dès l'abord aux intérêts des personnes visées par des mesures administratives individuelles ou réglementaires d'application de l'état d'urgence. Contrairement à ce qui a pu être dit au cours du colloque, dans le champ de la loi du 3 avril 1955, ce n’est pas au juge administratif de faire l’équilibre entre les libertés et la sécurité : cet équilibre est établi au profit de la seconde par le législateur lui-même. Il s’agit donc d’un déséquilibre par rapport au droit commun de la police administrative générale, qui s’impose au juge administratif – même si celui-ci en a aggravé la portée, en admettant par exemple que des opposants potentiels à la COP 21 puissent faire l’objet d’une assignation à résidence au nom de la nécessité de concentrer les forces de police sur la lutte contre le terrorisme.

Enfin, les « notes blanches » des services de renseignement ayant servi de base aux assignations à résidence ne sont parfois tout simplement pas contrôlables, lorsqu’elles ne comportent pas d'élément factuel objectif et vérifiable par le juge mais prêtent une intention à la personne assignée – se rendre en Syrie pour faire le djihad, fréquenter telle ou telle personne, apprendre le maniement des armes, s’être forgé « une solide réputation dans le milieu de la délinquance » (sic)… Le Défenseur des droits a rappelé qu’il avait dès la fin de l’année 2015 fustigé « l’ère du soupçon » dans lequel l’état d’urgence fait entrer la France. Débattre de telles imputations en référé, c’est déjà leur accorder une crédibilité excessive. L'on soulignera que le 4 juin 2004, au Sénat, en séance publique, le ministre de l'Intérieur Dominique de Villepin avait considéré que « il n'est pas acceptable dans notre République que des notes puissent faire foi alors qu'elles ne portent pas de mention d'origine et que leur fiabilité ne fait l'objet d'aucune évaluation ». 

Aussi, plutôt que de s’évertuer à soutenir que le contrôle de l’état d’urgence par la juridiction administrative a été « efficace », le Conseil d’Etat devrait admettre que, pour les raisons qui viennent d’être indiquées et qui ne dépendent pas de lui mais de la volonté du Parlement quasi-unanime à laquelle il est tenu de se plier, le contentieux administratif des rares mesures de l’état d’urgence qui ont été déférées par les individus concernés (les préfets ont pour leur part recouru aux tribunaux administratifs pour environ 150 demandes d’exploitation des données informatiques saisies pendant une perquisition administrative) a été distancié et évanescent par rapport aux mesures classiques de police administrative, comme l’a démontré le rapport de recherche Ce qui reste(ra) toujours de l’urgence publié en février 2018 par le Centre de recherche sur les droits fondamentaux de l’université de Nanterre – dont la directrice intervenait au cours de la deuxième table-ronde à l’Assemblée nationale.

Ce contrôle de l’état d’urgence par la juridiction administrative a été d’autant plus évanescent que les décisions préfectorales de procéder, dans certaines zones et pour une journée déterminée (ce qui les rend difficilement contestables en justice), à des contrôles d’identité et/ou des visites de bagages ou de véhicules, qui ont constitué les mesures administratives les plus massivement mises en œuvre pendant l’état d’urgence, n’ont jamais fait l’objet d’aucun recours contentieux, à une exception près – une demande d’annulation formée par la Ligue des droits de l’homme contre un arrêté pris le 6 avril 2017 par le préfet de police (Etat d’urgence : l’insupportable droit à l’erreur du législateur). Ici encore, la responsabilité de cet évitement du recours au juge n’incombe pas au Conseil d’Etat, mais au législateur et à la pratique administrative qui ont organisé un système d’actes administratifs à effet stroboscopique, ne donnant pas prise au contentieux.

Au cours de la troisième table-ronde, l’auteur de ce billet a fait valoir que l’état d’urgence n’aurait jamais dû être décrété par le président de la République le 14 novembre 2015, car les services du ministère de l’Intérieur savaient pertinemment – ainsi que cela avait été indiqué au cours de la première table-ronde – que la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence était alors grossièrement contraire à la Constitution, dont les justiciables peuvent se prévaloir à l'encontre d'une loi depuis l'entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité en 2010. Les milliers d’actes administratifs pris sur son fondement entre le 14 et le 20 novembre 2015, date à laquelle la loi du 3 avril 1955 a été actualisée par le Parlement, étaient donc illégaux ; ils n’ont été sauvés de la nullité dans laquelle ils auraient du sombrer qu’avec la complicité active du Conseil constitutionnel, lequel a systématiquement neutralisé toutes les inconstitutionnalités de la loi de 1955, y compris au détriment du droit à un recours juridictionnel effectif des personnes qui avaient formé un contentieux avant que l’inconstitutionnalité soit établie. Combattre le terrorisme par l’illégalité n’est pas une bonne méthode.

La question de la constitutionnalisation de l’état d’urgence a alors ressurgi – proposée en novembre 2015, elle avait échoué en mars 2016, en même temps que la constitutionnalisation de la déchéance de nationalité. Son retour sous forme d’amendements à la révision constitutionnelle qui sera proposée au Parlement à partir du 9 mai 2018 a été évoqué et souhaité par un universitaire intervenant à cette table-ronde, au motif – exact – qu’un régime législatif d’exception, dérogatoire au droit commun de la police administrative, devrait reposer sur une assise constitutionnelle textuelle explicite et non implicite comme aujourd’hui. Mais puisque la Constitution ne prévoit pas explicitement qu’un état d’urgence puisse être institué en plus de l’état de siège ou de la mise en œuvre de l’article 16 de la Constitution, et puisque la loi du 3 avril 1955 a démontré son inutilité pratique les deux dernières fois où elle a été mise en œuvre (en 2005 et en 2015-2017), c’est une autre solution, infra-constitutionnelle, qui devrait s’imposer : l’abrogation pure, simple et immédiate de la loi du 3 avril 1955.

Le débat a enfin porté sur la loi du 30 octobre 2017 relative à la sécurité intérieure et à la lutte contre le terrorisme. La présidente de la Commission nationale consultative des droits de l’homme et le Défenseur des droits ont soutenu qu’elle était une continuation, dans le droit commun, de la logique de l’état d’urgence – le Code de la sécurité intérieure est désormais « pollué » par l’état d’urgence, selon Christine Lazerges, pour qui, en conséquence, « nous sommes toujours en état d’urgence ».

Le député présidant les débats a souligné que cette loi comportait une « clause de rendez-vous » à 2020 et qu’elle était limitée au terrorisme, répondant ainsi à un intervenant précédant qui soutenait qu’une législation restrictive de libertés prise au nom de la lutte contre le terrorisme n’est jamais remise en cause par la suite.

Cette loi du 30 octobre 2017 souffre cependant d’un vice initial. Elle est fondée sur l’état d’urgence, qu’elle calque tout en étant moins restrictive des libertés individuelles. Or, on vient de le voir, le bilan de l’état d’urgence en matière de lutte contre le terrorisme est non pas insignifiant, mais nul et même négatif si l'on prend en compte ses coûts précédemment évoqués. Ce fait avéré, objectif, définitivement établi, aurait à lui seul du interdire au Parlement d’en transposer certains aspects dans le droit commun : la loi du 30 octobre 2017, qui constitue un état d’urgence allégé, ne peut pas être plus efficace dans la prévention du terrorisme que le régime qu’elle clone et qui ne l’était pas.

Quant à sa limitation au terrorisme, la relaxe générale prononcée dans « l’affaire de Tarnac » par le tribunal correctionnel de Paris le 12 avril 2018 (le jugement est ici : Michel Deléan, « Relaxe générale au procès du ‘groupe de Tarnac’ », Médiapart) montre toutes les potentialités et tous les dangers de cette qualification très subjective. Il aura fallu dix années de procédure pour que soit établie l’innocence de personnes initialement présentées de manière concordante et définitive par le procureur de la République de Paris d’alors et les services de renseignement – via notamment le désormais célèbre procès-verbal D 104 censé prouver la commission par deux des prévenus de l’acte de « sabotage » qui leur était reproché – comme appartenant à un dangereux groupe terroriste bien organisé (la dimension terroriste de l'affaire n'étant abandonnée que dans les mois précédant la tenue du procès), composé de membres « radicalisés » comme le prouveraient leurs lectures de certains ouvrages et leur volonté de « se concerter sur l'organisation d'une manifestation ». Il n’est pas indifférent que, dans cette affaire, le parquet a requis des peines de prison couvrant la détention provisoire effectuée par certains des prévenus.

Aujourd’hui, l’actuel ministre de l’Intérieur, intervenant devant la commission des Lois de l’Assemblée nationale le 6 avril 2018 au sujet de la modification éventuelle du « délit de solidarité » par le projet de loi relatif à l’asile et à l’immigration, a mis en garde contre une « catégorie extrêmement dangereuse de personnes qui appellent à la suppression des frontières », qui à n’en pas douter pourraient aisément entrer dans le champ d’application de la loi du 30 octobre 2017 si l’exécutif – celui en place ou celui qui le sera demain – en décidait ainsi.

Rien n’est plus simple que de détourner la lutte antiterroriste pour faire taire celles et ceux que le pouvoir en place n’agrée pas.

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