Etat d’urgence : l’insupportable droit à l’erreur du législateur

Par une décision du 1er décembre 2017, le Conseil constitutionnel a jugé qu’était contraire à la Constitution un article de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence autorisant contrôles d’identité et fouilles de bagages et de véhicules. Toutefois, il a neutralisé les effets passés de cette inconstitutionnalité et a admis qu’elle perdure jusqu'au 30 juin 2018.

1. Le 13 juillet 2016, la commission des Lois du Sénat publiait un communiqué de presse soulignant en termes très forts l’inefficacité de l’état d’urgence, alors en vigueur depuis le 14 novembre 2015, et la nécessité de ne plus en proroger l’application : « Les membres de la commission des Lois ont considéré, au regard de l’inutilité des mesures de perquisition, de limitation de la liberté d’aller et venir et d’assignation à résidence que prévoit l’état d’urgence et au regard des mesures de police administrative permises par le droit en vigueur en matière de lutte antiterroriste, que l’état d’urgence ne se justifierait plus après le 26 juillet prochain. La menace terroriste étant devenue permanente dans notre pays, il appartient aux autorités judiciaires et administratives de la combattre avec les outils de droit commun, qui ont été considérablement renforcés avec la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement et la loi du 3 juin 2016 sur la lutte contre le terrorisme, notamment à l’initiative du Sénat et de sa commission des lois ».

Le lendemain, le président de la République d’alors, à l’occasion de l’entretien télévisé du 14 juillet, faisait une déclaration enflammée et très convaincante en faveur de l’Etat de droit et de la nécessité d’en finir avec l’état d’urgence : « je veux dire très clairement aux français que l'on ne peut pas prolonger l'état d'urgence éternellement. Cela n'aurait aucun sens ! Cela voudrait dire que nous ne serions plus une République avec un droit qui pourrait s'appliquer en toutes circonstances ».

Dans la nuit, il annonçait pourtant sa décision d’en demander une nouvelle prorogation au Parlement, à la suite du meurtre de masse commis sur la Promenade des Anglais, hâtivement attribué au terrorisme islamique alors que nul, à ce jour, n’a été en mesure d’établir objectivement un tel lien, malgré l’immensité des moyens matériels et humains déployés pour enquêter sur le meurtrier et son entourage (v. Eric Galliano, 14 Juillet, un an d’enquête(s), éd. Nice Matin, 2017).

Le 20 juillet, contre toute évidence, le Premier ministre déclarait devant les sénateurs, dont le président et les membres de la commission des Lois du Sénat, que l'état d'urgence « est un dispositif efficace pour lutter contre le terrorisme, pour désorganiser les filières, frapper les individus, les empêcher de passer à l’acte ».

C’est ainsi qu’à rebours complet des déclarations publiques faites huit jours auparavant par la commission des Lois du Sénat et le président de la République, a été promulguée la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016, signée par François Hollande, président de la République, Manuel Valls, Premier ministre, Jean-Jacques Urvoas, ministre de la Justice, et Bernard Cazeneuve, ministre de l’Intérieur.

Cette loi, votée par la quasi-totalité des parlementaires en un temps record, ne s'est pas bornée à proroger l’état d’urgence pour 6 mois.

Elle comporte d’importantes dispositions qui n’ont rien à voir avec l’état d’urgence, dont une a été censurée par le Conseil constitutionnel – le recueil en temps réel des données de connexion (décision n° 2017-648 QPC du 4 août 2017). Mais l’abrogation de cette disposition a (habilement) été reportée par le Conseil constitutionnel au 1er novembre 2017, date de la fin de l'état d'urgence, ce qui a permis au législateur de la corriger en temps utiles par l'article 15 de la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme.

2. La loi du 21 juillet 2016 a également modifié le régime de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.

Ainsi, tout en réintroduisant les perquisitions administratives dont l’administration ne faisait plus usage depuis mai 2016, la loi du 21 juillet 2016 a précisé à l’article 11 de la loi du 3 avril 1955 le régime de copie et de saisie des données informatiques auxquelles les forces de l’ordre peuvent procéder au cours de ces opérations de police administrative.

Ces dispositions ont été partiellement censurées par le Conseil constitutionnel (décision n° 2016-600 QPC du 2 décembre 2016) : le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur aurait dû prévoir un délai à l’issue duquel, une fois que l’état d’urgence a pris fin, l’administration doit détruire les données copiées qui caractérisent une menace à l’ordre public sans constituer une infraction. Il a repoussé l’abrogation de la disposition au 1er mars 2017.

Or, sauf erreur, le législateur n’a pas remédié à l’inconstitutionnalité alors relevée (v. La neutralisation des inconstitutionnalités de la loi sur l’état d’urgence). Par suite, depuis le 1er mars 2017, ces données caractérisant une menace mais ne constituant pas une infraction doivent être détruites dans un délai de trois mois à compter de la perquisition ou de la date à laquelle leur exploitation a été autorisée, comme cela est prévu à l’article 11 de la loi du 3 avril 1955 pour les données copiées ou saisies qui ne constituent pas une menace pour l’ordre public.

Si cette interprétation devait être confirmée, elle est susceptible d’avoir des conséquences importantes sur les contentieux en cours relatifs à la mise en œuvre de la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme : certains arrêtés ministériels prononçant une MICAS (« mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance ») sur le fondement des articles L. 228-1 et suivants du Code de la sécurité intérieure peuvent être assis sur des données informatiques prélevées à l’issue d’une perquisition administrative, alors que ces données ne peuvent plus légalement être exploitées ni même détenues par l’administration depuis le 1er mars 2017…

3. La loi du 21 juillet 2016 a aussi introduit un nouvel article 8-1 dans la loi du 3 avril 1955, qui autorise les préfets, par arrêtés, à délimiter des lieux où, pendant 24 heures, des agents des forces de l’ordre peuvent procéder discrétionnairement à des contrôles d’identité, des fouilles de bagages et des visites de véhicules.

Ainsi que cela a été rappelé à plusieurs reprises dans ce blog, cette disposition est celle qui a été le plus mise en œuvre au cours de l’état d’urgence. Les préfets ont pris quelque 5 000 arrêtés sur le fondement de l’article 8-1 de la loi du 3 avril 1955, et des dizaines de milliers de contrôles d’identités ou fouilles de bagages et de véhicules ont été réalisés par les forces de l’ordre en application de ces arrêtés préfectoraux.

Il a également été indiqué que ces opérations administratives n’avaient pas pour objet principal la prévention du terrorisme : les préfets se sont servis de cette disposition pour réguler l’ordre public classique et quotidien – par exemple, le trafic routier autour d’une gare.

Il importe enfin de souligner qu’aucun de ces dizaines de milliers de contrôles n’a conduit à la découverte d’une seule action terroriste en préparation, ou même d’autres types de crimes ou délits – en tout cas, les rapports parlementaires de suivi de l’état d’urgence n’en font pas mention.

C’est cet article que censure la décision n° 2017-677 QPC Ligue des droits de l’homme rendue par le Conseil constitutionnel le 1er décembre 2017.

4. On peut a priori s’étonner que cette décision de censure soit rendue alors que l’état d’urgence n’est plus en vigueur depuis un mois : pourquoi a t-il fallu attendre si tardivement pour que la « mesure n° 1 » de ce régime législatif d’exception soit examinée par le Conseil constitutionnel ?

C’est que le mécanisme inventé par la loi du 21 juillet 2016 est d’une grande perversité contentieuse : les arrêtés préfectoraux pris en application de l’article 8-1 de la loi du 3 avril 1955 ont une durée de vie de 24 heures. Ces actes administratifs « jetables » (Contre l’état d’urgence, Dalloz, 2016, p. 197) ne sont donc par construction jamais contestables selon les procédures d’urgence en référé ouvertes devant la juridiction administrative : l’arrêté préfectoral cesse de recevoir application avant que le juge des référés puisse être effectivement saisi – et a fortiori puisse se prononcer sur le bien-fondé de la demande en référé –, alors que dans le même temps le préfet est en capacité de reprendre, chaque jour, un arrêté identique concernant un lieu identique... En outre, nul particulier ne va, pour la beauté du droit, saisir le juge administratif contre un arrêté préfectoral d’une durée de 24 heures, au motif que cet arrêté serait éventuellement susceptible de lui être appliqué ; on ne voit pas non plus qu’un particulier aurait intérêt à demander l’annulation d’un tel arrêté préfectoral qui ne lui aurait pas été effectivement appliqué. Il a donc fallu attendre qu’une association de défense d’intérêts collectifs, la Ligue des droits de l’homme, demande l’annulation de l’un de ces arrêtés (pris par le 6 avril 2017 par le préfet de police à Paris) devant le juge de l’excès de pouvoir, selon une procédure contentieuse plus lente que celle ouverte en référé (procédure qui, elle aussi, paraissait fermée, dès lors que l’arrêté du 6 avril 2017 a épuisé tous ses effets le lendemain, 7 avril, de sorte que son annulation ne semble apporter aucune valeur ajoutée).

5. Cette censure, fondée sur la liberté d’aller et de venir et le droit au respect de la vie privée, est tout sauf une surprise.

Dès le 29 juillet 2016, un billet avait fait état de doutes sérieux pesant sur la constitutionnalité de l’article 8-1 de la loi du 3 avril 1955 (Etat d’urgence : le pot « pourri » de la loi du 21 juillet 2016).

Ces doutes s’appuyaient sur les réflexions de parlementaires eux-mêmes, dont celle-ci, qui mérite d’être reproduite : « cela ne me gêne pas que nous prenions prenne le risque de l’inconstitutionnalité. Le Conseil constitutionnel prendra ses responsabilités, et nous prendrons ensuite les nôtres. Faciliter les contrôles d’identité et les fouilles de véhicules : voilà des outils nécessaires aux forces de l’ordre. Le cas échéant, nous en tirerons les conséquences en nous faisant constituants » (Assemblée nationale, rapport n° 3978, 19 juillet 2016, p. 62).

« Le Conseil constitutionnel prendra ses responsabilités ». Il les a prises, comme prévu par les parlementaires, en neutralisant l’inconstitutionnalité relevée, c’est-à-dire en repoussant au 30 juin 2018 l’entrée en vigueur effective de l’abrogation de l’article 8-1.

C’est qu’en effet, en même temps qu’il a créé la « question prioritaire de constitutionnalité » par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Constituant a inséré le ver dans le fruit à l’article 62 de la Constitution : le Conseil constitutionnel abroge, c’est-à-dire fait disparaître pour l’avenir et non pour le passé, la disposition inconstitutionnelle, mais garde la possibilité d’indiquer, s’il le souhaite, dans quelle mesure les effets passés de cette disposition inconstitutionnelle peuvent être remis en cause. Au surplus, il peut décider que l’abrogation ne prendra effet qu’à une date postérieure à celle à laquelle l’inconstitutionnalité a été constatée.

C’est ainsi que, par sa décision n° 2016-567-568 QPC du 23 septembre 2016, le Conseil constitutionnel a « repêché » les quelque 800 perquisitions administratives qui avaient été réalisées entre le 14 et le 19 novembre 2015 sur le fondement d’une version inconstitutionnelle de l’article 11 de la loi du 3 avril 1955 : cette inconstitutionnalité n’a pu être invoquée dans aucune procédure pénale ouverte sur la base des résultats de l’une de ces perquisitions administratives (v. Les perquisitions de l’état d’urgence devant le Conseil constitutionnel : acte II). Concrètement, cela signifie que des prévenus ont pu être condamnés par le juge pénal – pour trafic de stupéfiants, pour séjour irrégulier, pour non-respect de la réglementation sanitaire… – sur le fondement d’une loi contraire à la Constitution !

Par sa décision n° 2017-635 QPC du 9 juin 2017, le Conseil constitutionnel a « repêché » toutes les interdictions de séjour prononcées dans le cadre de l’état d’urgence, et a considéré qu’elles pouvaient continuer à être décidées par les préfets, en dépit de leur inconstitutionnalité, jusqu’au 15 juillet 2017 (v. Interdictions de séjour de l’état d’urgence : censure à la Pyrrhus).

Au cas d’espèce, non seulement l’inconstitutionnalité n’affecte la validité ni des 5 000 arrêtés préfectoraux pris sur le fondement de l’article 8-1, ni des dizaines de milliers d’opérations administratives réalisées « sur le terrain » en application de ces arrêtés, mais au surplus, en cas de nouveau déclenchement de l’état d’urgence, les préfets et les forces de l’ordre pourront continuer à faire application de dispositions législatives inconstitutionnelles jusqu’au 30 juin 2018.

Cette manière de neutraliser les inconstitutionnalités frappant une loi n’est pas sans poser de graves problèmes en termes de qualité de l’Etat de droit.

6. Dans sa décision du 1er décembre 2017, le Conseil constitutionnel a jugé que « en cas de recours à l’état d’urgence, l’abrogation immédiate des dispositions contestées aurait pour effet de prouver l’autorité administrative du pouvoir d’autoriser des contrôles d’identité, des fouilles de bagages et des visites de véhicules. Elle entraînerait ainsi des conséquences manifestement excessives».

Cette seconde phrase – qui ne constitue en rien une motivation, mais seulement la reprise d’une formule stéréotypée employée par le Conseil constitutionnel pour tenter de camoufler le caractère arbitraire de la modulation prononcée – est très discutable.

Elle laisse entendre que les forces de l’ordre n’auraient, en dehors de l’article 8-1 de la loi du 3 avril 1955, aucun moyen de procéder à un contrôle effectif des personnes, véhicules et bagages, et que ce contrôle serait indispensable à la sécurité publique en état d’urgence.

Or, d’une part, l’état d’urgence s’est déroulé du 14 novembre 2015 au 21 juillet 2016 sans que ce type de contrôle soit prévu, et nul ne s’en était alors alarmé.

D’autre part, il existe heureusement dans le droit commun des dispositions qui permettent les contrôles d’identité – la présidente de la Commission nationale consultative des droits de l’homme, dans une note « Maintien de l’ordre et respect des libertés » du 22 novembre 2017, a rappelé à quelles conditions les contrôles d’identité peuvent être effectués sur la base de l’article 78-2 du Code de procédure pénale.

En outre, la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme a, en modifiant l’article 78-2 du Code de procédure pénale, considérablement accru la possibilité pour les forces de l’ordre de procéder à des contrôles d’identité dans les zones dites « transfrontalières », pendant 12 heures par jour (qui contrôle le respect de cette limite ?), dans un rayon maximal de 10 kilomètres autour des gares, des ports et des aéroports. Tout comme l’article 8-1 de la loi de 1955 sur l’état d’urgence, ces mesures s’appliquent très largement au-delà de la lutte contre le terrorisme, et visent à réguler l’ordre public classique et même l’immigration illégale – tel est l’objet de l’article 67 du Code des douanes issu de la loi du 30 octobre 2017 qui autorise la vérification des titres de séjour des « personnes dont la nationalité étrangère peut être déduite d'éléments objectifs extérieurs à la personne même de l'intéressé ». Ainsi que le résume la présidente de la CNCDH : « l’article 19 de la loi du 30 octobre 2017 fait craindre l’introduction d’un contrôle au faciès généralisé, avec l’objectif de contrôler les frontières et de lutter contre l’immigration irrégulière, créant de fait un amalgame entre immigration et terrorisme, ce qui contribue à créer de l’insécurité.  Il ancre les prérogatives des forces de l’ordre dans le tout répressif ».

Cette loi a également inséré dans le droit commun des « périmètres de protection » (article L. 226-1 du Code de la sécurité intérieure) inspirés de l’état d’urgence, pouvant être institués par arrêté préfectoral, où nul ne peut pénétrer sans avoir fait l’objet de palpations de sécurité, d’une fouille de son bagage ou de la visite de son véhicule.

Enfin, depuis le 14 novembre 2015, la France déroge au principe de libre circulation des personnes prévu par le Code frontières Schengen et procède donc à un contrôle renforcé du franchissement de ses frontières terrestres avec les autres Etats membres de l’Union européenne (v. Emmanuel Macron, européen dans le discours, souverainiste dans les actes).

Au regard de ces cinq éléments, on ne voit vraiment pas où seraient les « conséquences manifestement excessives » d’une prise d’effet immédiate de l’abrogation de l’article 8-1 de la loi du 3 avril 1955, et même de son application rétroactive aux éventuels contentieux en cours mettant en cause l’application de cette disposition.

La dérogation française au Code frontières Schengen est prévue pour durer jusqu’au 30 juin 2018.

7. Le 30 juin 2018 est précisément la date à laquelle le Conseil constitutionnel a décidé que l’abrogation de l’article 8-1 de la loi du 3 avril 1955 prendra effet (c’est celle qui avait été retenue la veille par une décision n° 2017-64 QPC du 30 novembre 2017 Kamel D. pour l’abrogation partielle d’une disposition relative à l’assignation indéfinie à résidence d’étrangers faisant l’objet d’une interdiction du territoire ; cette décision n’a été rendue publique par le Conseil constitutionnel que le lendemain, 1er décembre). Pourquoi pas le 29 juin ? Pourquoi pas le 1er juillet ? Pourquoi pas le 31 décembre 2020, date à laquelle le législateur doit décider s’il proroge ou renforce l’état d’urgence permanent issu de la loi du 30 octobre 2017 ? Nul n’est en mesure de le savoir.

Le Conseil constitutionnel a indiqué que ce report pour dans sept mois des effets de l’abrogation était indispensable « en cas de recours à l’état d’urgence », le ministre de l’Intérieur ayant par ailleurs fait savoir le 1er novembre 2017 que le président de la République pourrait, le cas échéant, réactiver l’état d’urgence en cas de survenance d’un « meurtre de masse » (« s’il y avait un meurtre de masse – ce qu’on a pu connaître au moment du Bataclan -, c’est possible qu’on soit obligé de le remettre, mais nous allons faire en sorte que nous puissions gérer des situations de crise. Si (la situation) devenait extrêmement dramatique, nous pourrions revenir à cet état d’urgence »).

Mais précisément, dans un Etat de droit respectueux d’un équilibre satisfaisant entre droits individuels et nécessités de l’ordre public, puisque l’état d’urgence n’est plus en vigueur mais qu’il pourrait de nouveau être décrété à tout moment, c’est avant sa réactivation qu’il faut corriger l’inconstitutionnalité dont ce régime législatif est entaché ! Il est évidemment inacceptable qu’une disposition que chacun sait inconstitutionnelle soit appliquée…

L’on rappellera à cet égard que : 1/ la loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’état d’urgence pour la première fois a été adoptée en 48 heures ; 2/ celle du 21 juillet 2016 l’a été en quelques jours ; 3/ il n’a pas fallu plus de quelques heures au Parlement pour remédier à l’inconstitutionnalité du délit de consultation habituelle de site terroriste issu de la « loi Urvoas » du 3 juin 2016, censuré avec effet immédiat (pour une fois…) par une décision n° 2016-611 QPC du 10 février 2017 et rétabli dans le Code pénal dans une version modifiée par la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique ; 4/ afin d'instituer une « contribution exceptionnelle » rapportant 11 milliards d’euros aux finances publiques, le Parlement a mis dix jours pour adopter la loi n° 2017-1640 du 1er décembre 2017 de finances rectificative pour 2017 (projet enregistré à l’Assemblée nationale le 2 novembre, et voté en dernière lecture le 14 novembre !).

Sept mois pour corriger un article législatif inconstitutionnel, c’est sept mois de trop. C’est sept mois pendant lesquels la hiérarchie des normes est inversée : la loi inconstitutionnelle prévaut sur les libertés inscrites dans la Constitution.

Au surplus, la décision du 1er décembre 2017 laisse sous-entendre, « en creux », qu’une nouvelle loi sécuritaire devra être votée d’ici au 30 juin 2018.

8. L’on en vient alors à la remarque conclusive suivante : l’article 62 de la Constitution marque, au fond, la reconnaissance constitutionnelle d’un « droit à l’erreur » au bénéfice des pouvoirs publics.

On l’a vu, le Parlement et l’exécutif savent parfaitement que, même en cas d’inconstitutionnalité, le Conseil constitutionnel « prendra ses responsabilités », c’est-à-dire pourra autoriser l’application de la disposition législative irrégulière, ce qu’il ne prive pas de faire ainsi que l’illustre la décision Ligue des droits de l’homme du 1er décembre 2017 (pour une hypothèse où, pour l’application du droit européen, le Conseil constitutionnel a été contraint, à la surprise des pouvoirs publics, de donner un effet rétroactif à la déclaration d’inconstitutionnalité prononcée : v. Le fiasco de la contribution de 3% sur les dividendes vu par l’IGF).

Les pouvoirs publics comptent donc sur cette indulgence du Conseil constitutionnel, avec l’effet pervers suivant : peu importe que la loi adoptée soit ou non constitutionnelle, il sera toujours possible de la corriger en temps utile sans que ses effets passés soient remis en cause.

De cette invraisemblable libéralité que permet l’article 62 de la Constitution tel que mis en œuvre par le Conseil constitutionnel, il découle les deux effets pervers suivants : le législateur peut multiplier les normes ; il peut les multiplier sans se soucier beaucoup de leur constitutionnalité.

Pour limiter l’inflation législative, ainsi que le souhaitent théoriquement tous les pouvoirs publics quinquennat après quinquennat en même temps qu’ils contribuent dans les faits à cette inflation, c’est une politique du « bâton constitutionnel » qui doit prévaloir, et non de la simple admonestation comme aujourd’hui : les effets passés d’une loi inconstitutionnelle doivent être effacés. Point. La menace d’une sanction aussi radicale sera seule de nature à obliger le législateur à sérieusement réfléchir à l’opportunité et à la constitutionnalité des lois, et donc à diminuer le nombre des lois d’affichage ou des dispositions législatives possiblement inconstitutionnelles.

Il serait donc grand temps de penser à modifier l’article 62 de la Constitution : les pouvoirs publics n’ont aucun « droit à l’erreur », car le leur reconnaître revient à en imputer les conséquences sur les administrés à l’encontre desquels la loi « erronée » a été appliquée. C’est ce que montre une fois de plus, hélas, la décision Ligue des droits de l’homme du 1er décembre 2017.

Le Club est l'espace de libre expression des abonnés de Mediapart. Ses contenus n'engagent pas la rédaction.