Après que l’état d’urgence a été déclaré par décret signé par le président de la République, la loi du 3 avril 1955 prévoit une seule prorogation législative de l’état d’urgence – qualifiée de « définitive » par l’article 3 de la loi de 1955 –, ce qui paraît être tout à fait adéquat pour prévenir le « péril imminent résultant de troubles graves à l’ordre public » : autrement, le péril ne serait pas ou plus imminent, mais permanent et diffus (comme l’est la menace terroriste), et sa prévention doit reposer sur les mécanismes d’enquête et judiciaire de droit commun.
Dans sa décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, le Conseil constitutionnel a cependant admis que l’état d’urgence puisse être prorogé, en citant de manière tronquée la loi du 3 avril 1955, le mot « définitive » étant omis dans le 13ème considérant de cette décision (« l'état d'urgence, déclaré par décret en conseil des ministres, doit, au-delà d'un délai de douze jours, être prorogé par une loi qui en fixe la durée »). C’est une erreur fondamentale que d’avoir ainsi autorisé la multiplication des prorogations législatives. Dans un système institutionnel respectueux d’un bon équilibre entre libertés et sécurité, il aurait été indispensable de s’en tenir à la lettre de la loi du 3 avril 1955, qui traduit exactement le caractère temporaire et exceptionnel de l’état d’urgence, lequel n’est acceptable qu’à cette condition : il aurait fallu n’admettre qu’une unique prorogation par le législateur, à charge le cas échéant pour le Conseil des ministres de déclarer une deuxième fois l’état d’urgence à l’issue de la prorogation législative. Le schéma prévu par la lettre de la loi du 3 avril 1955 est beaucoup plus respectueux des droits fondamentaux que l’engrenage des prorogations, ne serait-ce que parce que la déclaration par décret peut faire l’objet d’un recours contentieux devant le juge administratif, alors que la décision du législateur de proroger indéfiniment échappe à tout recours contentieux et en tout état de cause ne peut être contestée par la procédure de question prioritaire de constitutionnalité.
Mais passons. L’une des difficultés de ce renouvellement sans limite de l’état d’urgence tient au sort à réserver aux personnes assignées à résidence. Il est acquis qu’à l’issue de chaque prorogation, l’assignation à résidence « tombe » de manière automatique, mais que le ministre de l’Intérieur peut la reprendre à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle prorogation : un nouvel arrêté ministériel d’assignation à résidence doit alors être notifié à l’ex-assigné qui donc le demeure.
Dans une ordonnance n° 403464 du 22 septembre 2016 évoquée ici, le Conseil d’Etat a indiqué qu’il suffit que les motifs qui avaient légalement fondé la première assignation à résidence soient repris dans les prorogations successives pour assurer leur validité. Autrement dit, une fois actée la dangerosité supposée de l’assigné-e, celle-ci ne disparaît pas avec le temps, et ceci alors même que l’intéressé-e a, pendant plusieurs mois, scrupuleusement respecté les diverses et fortes contraintes matérielles quotidiennes (demeurer chez soi pendant 12 h, remettre ses papiers d’identité, ne plus fréquenter telle personne, pointer deux ou trois fois par jour au commissariat…) posées par l’arrêté ministériel – étant rappelé que le manquement à l’une quelconque de ces contraintes donne lieu à des sanctions pénales très lourdes depuis la loi du 20 novembre 2015 : trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende en cas de violation d’une mesure d’assignation, et un an de prison et 15 000 euros d’amende en cas de non-respect d’une obligation complémentaire (pointage, interdiction d’entrer en relation…).
Dans leur immense sagesse, les pouvoirs publics se sont avisés que, au bout d’un certain nombre de mois, il devenait tout simplement inhumain d’infliger de telles contraintes à peine de condamnation pénale à des personnes présumées innocentes, qui font l’objet d’un soupçon subjectif de dangerosité en raison du comportement qu’il leur est prêté d’avoir eu.
Depuis novembre 2015, 47 personnes sont ainsi assignées « en continu » à l’issue des quatre prorogations successives de l’état d’urgence.
Début décembre 2016, trois propositions ont été faites pour tenir compte de la situation de ces « vétérans » de l’assignation ; l’Assemblée nationale en a retenu une quatrième le 13 décembre 2016 (I) qui est assez vraisemblablement inconstitutionnelle (II).
I – Les propositions relatives à la situation des assignés au long cours
Le concours Lépine de la meilleure proposition s’est déroulé en quatre étapes sur une période de temps très courte.
A - Le 6 décembre 2016, la commission des Lois de l’Assemblée nationale, dans son rapport sur le suivi de l’état d’urgence, a suggéré que la durée des assignations à résidence d’une même personne :
. soit limitée à 8 mois par période de 12 mois ;
. sauf si des éléments nouveaux sont apparus depuis la dernière assignation ;
. l’assignation étant le cas échéant reprise après les quatre mois de « congés » ;
. ces modalités étant applicables aux personnes assignées à résidence au moment où la loi les formalisant serait adoptée.
Voici les mots de la commission des Lois : « Préciser qu’une même personne ne peut pas être assignée plus de huit mois au cours d’une période totale de douze mois. Préciser que, exceptionnellement, il ne peut être passé outre cette interdiction que si des éléments nouveaux sont apparus depuis la dernière assignation. Prévoir un réexamen, sur ces bases, des personnes assignées depuis le début de l’état d’urgence ».
De telles assignations à résidence « à éclipse » sont pour le moins curieuses : imagine t-on dire à un assigné : « vous êtes assigné de novembre à juillet, puis vous pourrez vaquer à vos occupations d’août à novembre, puis on vous réassignera à résidence à partir de décembre ». On est potentiellement « dangereux » ou on ne l’est pas, mais on ne peut l’être à temps partiel…
B – Le 8 décembre 2016, dans son avis n° 392247 sur le projet de loi de cinquième prorogation de l’état d’urgence, l’Assemblée générale du Conseil d’Etat a suggéré que la durée des assignations à résidence d’une même personne :
. soit fixée à une limite maximale ininterrompue de 12 mois ;
. sauf s’il existe des faits nouveaux ou des informations complémentaires permettant que soit reprise une assignation à résidence ;
. ces modalités nouvelles étant immédiatement applicables aux personnes assignées à résidence au jour de la promulgation de la loi.
Voici les mots de l’Assemblée générale du Conseil d’Etat : il faudrait prévoir une « limite maximale de 12 mois à la durée ininterrompue de l’assignation à résidence d’une personne.
En conséquence cesseraient, le jour de la publication de la loi, les assignations à résidence des personnes placées sous ce régime depuis plus d’un an, soit une quarantaine de personnes sur les quelque quatre cents qui ont fait l’objet de cette mesure depuis la déclaration de l’état d’urgence.
En cas de faits nouveaux ou d’informations complémentaires, cette disposition n’interdirait pas aux autorités compétentes de reprendre une mesure d’assignation à résidence d’une personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ».
C – Le 10 décembre 2016, le projet de loi adopté en Conseil des ministres prévoyait que la durée des assignations à résidence d’une même personne :
. serait fixée à une limite maximale ininterrompue de 15 mois ;
. sauf s’il existe des faits nouveaux ou des informations complémentaires permettant que soit reprise une assignation à résidence.
Voici les termes que le projet de loi prévoyait d’insérer à l’article 6 de la loi du 3 avril 1955 relatif aux assignations à résidence : « Une même personne ne peut être assignée à résidence plus de quinze mois consécutifs en l’absence d’éléments nouveaux de nature à justifier le maintien de la mesure ».
Le projet de loi ne disait ni dans son exposé des motifs, ni dans le texte qui vient d’être mentionné si cette durée de 15 mois s’appliquait de manière rétroactive pour les personnes assignées depuis novembre 2015 ou seulement à compter des assignations qui auraient été décidées à partir de la cinquième prorogation.
D – Le 12 décembre 2016 à 21 heures, la commission des Lois de l’Assemblée nationale s’est réunie pour débattre du projet de loi. La vidéo de cette courte réunion d’une heure et quart – il fallait « faire vite », a beaucoup insisté le président de la commission des Lois – est ici.
Après que le président de la commission des Lois a fait savoir qu’il était parvenu à un accord informel avec le président de la commission des Lois du Sénat sur l’amendement qu’il proposait aux députés (ce qui permettra d’éviter que soit réunie une commission mixte paritaire en cas de désaccord), la commission des Lois a adopté un nouvel article 2 au projet de loi. Cet article 2 se distingue formellement des propositions précédentes en ce qu’il est désormais long de près d’une demi-page Word (c’est pourquoi il n’est pas reproduit ici) ! Une partie de cet article 2 est destinée à être insérée à l’article 6 de la loi du 3 avril 1955 ; une autre, de portée transitoire, à demeurer extérieure à cette loi.
Cet article prévoit qu’une même personne :
. ne peut en principe être assignée à résidence plus de douze mois, période appréciée sur la durée totale de l'état d'urgence et non de manière continue comme le préconisait le Conseil d'Etat, ce qui n'est pas nécessairement plus favorable aux personnes assignées (ainsi, une personne assignée pendant 12 mois mais dont l'assignation aurait été abrogée par le ministre de l'Intérieur à la suite d'une incarcération survenue 6 mois après le début de l'assignation pourra à sa sortie de prison de nouveau être assignée pour 6 mois) ;
. toutefois – exception générale – le ministre de l’Intérieur peut demander au juge des référés du Conseil d’Etat que soit prolongée l’assignation à résidence au-delà de la durée de 12 mois ;
. le juge des référés du Conseil d’Etat, qui est invité à se prononcer dans un délai de 48 heures, peut alors autoriser une prolongation pour une durée de trois mois « au vu des éléments produits par [le ministre] faisant apparaître les raisons sérieuses de penser que le comportement de la personne continue à constituer une menace pour la sécurité et l’ordre publics » ;
. le ministre de l’Intérieur peut reformer la même demande d’autorisation à l’issue de chacune des prolongations autorisées par le Conseil d’Etat ;
. cependant – exception transitoire – les personnes actuellement assignées à résidence depuis plus de 12 mois et pour lesquelles l’assignation prend normalement fin le 21 décembre 2016, jour de la fin de la 4ème prorogation, peuvent être à nouveau assignées directement par le ministre de l’Intérieur pour 90 jours, puis sur autorisation du Conseil d’Etat passé ce délai.
L’article ainsi modifié par la commission des Lois de l’Assemblée nationale a été adopté au cours de la troisième séance publique du 13 décembre 2016, après 4 heures de débats (lesquels avaient commencé à 21h30) au cours desquels il a été précisé que la durée de douze mois d’assignation à résidence se calcule « à compter de la déclaration de l’état d’urgence » (en l’occurrence, à partir du 14 novembre 2015).
On relèvera que la mesure législative adoptée par l’Assemblée nationale ne subordonne plus le renouvellement de l’assignation à la production par le ministre d’un élément nouveau. Ainsi, une personne qui, pendant 12 mois, a scrupuleusement respecté son assignation à résidence, qui n’a fait l’objet d’aucune procédure judiciaire pendant ces 365 jours, pourra demeurer assignée sur la base des éléments factuels qui ont justifié l’assignation initiale. Assigné un jour, assigné toujours…
Cette mesure législative est donc "rationae materiae" nettement plus restrictive à l’égard des libertés individuelles que ce que le Conseil d’Etat avait préconisé dans son avis du 8 décembre 2016
II – L’inconstitutionnalité du régime de renouvellement des assignations « au long cours » ?
A - Sur le terrain de l’opportunité, confier au Conseil d’Etat l’examen en premier et dernier ressort de la demande ministérielle d’autorisation de renouvellement de l’état d’urgence a trois conséquences pratiques fortement négatives :
. il oblige le cas échéant la personne concernée à se déplacer à Paris, place du Palais-Royal, si elle entend défendre sa cause. Cela suppose à la fois d’avoir les moyens financiers d’effectuer ce déplacement pour qui habite en province ou en outre-mer, et de bénéficier d’un sauf-conduit délivré par le ministre de l’Intérieur, lequel est demandeur devant le Conseil d’Etat, venant pour la journée de l’audience aménager les obligations de l’assignation à résidence ;
. il fait en apparence du Conseil d’Etat un décideur public. Le président de la commission des Lois a considéré que le schéma qu’il a proposé était analogue à celui – évoqué ici ou ici – applicable pour les autorisations d’exploitation des matériels et données informatiques saisis à la suite d’une perquisition administrative, autorisations que le préfet doit solliciter auprès du juge des référés d'un tribunal administratif. Il n’en est rien pour la raison suivante : s’agissant des saisies informatiques, elles ont déjà été effectuées par l’administration et ce n’est donc pas le juge administratif qui décide ou non de leur saisie ; il se borne à autoriser l’administration à les exploiter, sans alors que cette autorisation conduise à l'adoption d'un acte administratif subséquent de la part du préfet demandeur. S’agissant des assignations à résidence, l’autorisation du juge permet au ministre d’adopter un acte administratif de renouvellement de l’assignation ;
. à l’instar de n’importe quel acte administratif qui a une incidence sur un individu, l’assignation à résidence doit pouvoir faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant un tribunal administratif, indépendamment de l’autorisation préalable donnée par le Conseil d’Etat. En effet, par définition, le Conseil d’Etat juge de l’autorisation de l’assignation à résidence n’en connaîtra pas la motivation définitive, ne saura pas si l’arrêté portant assignation sera signé par le ministre lui-même ou un agent ayant régulièrement reçu une habilitation à cet effet, ne saura pas non plus si et quelles obligations complémentaires (bracelet électronique, remise du passeport, pointage…) seront imposées à la personne assignée. Par ailleurs, il reste loisible à l’assigné de contester la réalité de sa « dangerosité » non seulement au stade de l’examen de l’autorisation, où le Conseil d’Etat se prononce dans un bref délai de 48 heures qui ne lui permet pas nécessairement d’avoir tous les éléments de fond en défense, mais également une fois que le renouvellement de l’assignation aura été adopté par le ministre. Autrement dit, on se retrouvera donc dans une situation doublement absurde où d’une part l’assigné aura été « défendeur » devant le Conseil d’Etat juge de l’autorisation puis demandeur devant un tribunal administratif en cas de requête en annulation de l’arrêté ministériel d’assignation, et où d’autre part le tribunal administratif, puis le cas échéant une cour administrative d’appel ou le Conseil d’Etat aura à se prononcer sur la légalité d’un arrêté pris sur autorisation du Conseil d’Etat !
B – Sur le terrain de la constitutionnalité, l’exception prévue pour les personnes assignées depuis novembre 2015 est contraire à la Constitution.
L’avis du Conseil d’Etat laisse entendre qu’une durée d’assignation de 12 mois ne peut être renouvelée sans motif nouveau. C’est pourtant ce qu’autorise l’article 2-II de la loi.
Le Conseil constitutionnel pourrait donc censurer cette disposition. Mais comme il l’a déjà fait le 23 septembre 2016 pour les quelque 800 perquisitions de l’état d’urgence dans leur version originelle, il neutralisera sans doute cette inconstitutionnalité au nom de la protection de l’ordre public. Tant pis pour la cinquantaine d’assignés concernés…
C – Sur le terrain de la constitutionnalité encore, c’est tout le régime de l’autorisation prévu au I de l’article 2 de la loi de cinquième prorogation qui paraît irrégulier au regard de l’article 66 de la Constitution.
. Il faut en premier lieu se souvenir que dans sa décision précitée du 22 décembre 2015, le Conseil constitutionnel a jugé que les assignations à résidence avaient le caractère de mesures de police administrative, et non de mesures de police judiciaire, parce que la « plage horaire » durant laquelle les personnes concernées étaient assignées à domicile ne pouvait excéder 12h/jour. Si elle avait été prévue pour dépasser, même d’une minute, cette durée quotidienne, l’assignation aurait été qualifiée de mesure de police judiciaire, ne pouvant alors être prise qu’après autorisation du juge judiciaire et relevant de son contrôle.
. Il faut en deuxième lieu se souvenir que l’article 66 de la Constitution donne un monopole de compétence au juge judiciaire pour autoriser toutes les mesures privatives (et pas seulement restrictives) de la liberté d’aller et de venir, pour éviter qu’une détention soit arbitrairement décidée par l’administration (« Nul ne peut être arbitrairement détenu. / L'autorité judiciaire (…) assure le respect de ce principe (…) »).
. Il faut en troisième lieu admettre qu’à supposer même qu’en elle-même une assignation à résidence est une mesure de police administrative, restrictive de la liberté d’aller et de venir, au-delà d’une certaine durée d’application continue de l’assignation, cette mesure devient privative de liberté – de même qu’une assignation à domicile pour 12h est restrictive de cette liberté alors qu’une assignation à domicile pendant 12h01 en est privative.
Dans l’exposé des motifs du projet de loi, le Gouvernement lui-même a reconnu que la « succession des prorogations de l’état d’urgence [peut] conduire à des durées d’assignation à résidence importantes au regard de la liberté d’aller et de venir ». De même, selon l’avis du 8 décembre 2016 du Conseil d’Etat, « la succession des prorogations de l’état d’urgence peut conduire à des durées d’assignation à résidence excessives au regard de la liberté d’aller et de venir ».
Au bout d’un certain délai – 3 mois, 5 mois, 8 mois, 12 mois, 15 mois, cela est éminemment subjectif –, l’assignation à résidence décidée par le ministre de l’Intérieur bascule du champ des mesures administratives restrictives aux mesures privatives de la liberté d’aller et de venir.
La commission des Lois de l'Assemblée nationale a donc judicieusement prévu l’autorisation d’un juge préalablement au renouvellement d’une assignation au-delà d’une période de 12 mois.
Mais sans doute préssée par l'urgence dans sa réflexion, elle s’est trompée d’ordre juridictionnel : c’est au juge judiciaire seul, et non au juge administratif fût-il le Conseil d’Etat, qu’il revient de donner cette autorisation, en application de l’article 66 de la Constitution…
Le Sénat, qui est appelé à voter en commission des Lois mercredi 14 décembre 2016 puis en séance publique le lendemain le texte adopté par les députés deux jours plus tôt, peut en théorie encore le modifier. Gageons qu’il n’en fera rien.