Le RIP ripe sur la loi Pacte

Le Conseil constitutionnel a validé, par sa décision du 16 mai 2019, la privatisation de la société ADP. Il a en revanche refusé la demande gouvernementale d’interrompre la procédure du référendum d’initiative partagée ouverte par sa décision du 9 mai 2019.

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Du 9 au 15 mai 2019, des faits symboliquement graves se sont produits alors que le Conseil constitutionnel était appelé à statuer sur la conformité à la Constitution de la privatisation de la société Aéroports de Paris (ADP).

L’opinion publique doit en être avisée, car ils sont révélateurs de la dangereuse conception de la démocratie qu’a le pouvoir en place, telles que l’on peut par ailleurs les constater « sur le terrain » à travers les tentatives d’étouffement violentes des contestations sociales ou des intimidations à l’égard des journalistes d’investigation.

Pour en mesurer la portée, un rappel du contexte législatif s’impose.

Contexte

Le 10 avril 2019, le président de l’Assemblée nationale a transmis au Conseil constitutionnel une proposition de loi, adoptée par 248 parlementaires sur le fondement de l’article 11 de la Constitution, visant à mettre en place un référendum d’initiative parlementaire (RIP) sur l’attribution du caractère de service public national à l’exploitation des aérodromes de Paris. Par une décision 2019-1 RIP du 9 mai 2019, le Conseil constitutionnel a décidé que cette proposition de loi était recevable et conforme à la Constitution, et a enjoint aux autorités publiques d’ouvrir, à compter du 15 juin 2019 au plus tard, la période de neuf mois au cours de laquelle 4 717 396 soutiens doivent être recueillis par voie électronique pour que la phase suivante du RIP – son examen par l’Assemblée nationale et le Sénat – puisse s’engager (v. « RIP la privatisation d’ADP », 10 mai 2019).

Cette décision a, par l’effet des articles 11 et 62 de la Constitution, un caractère irrévocable, ainsi que l’a indiqué le Conseil constitutionnel lui-même dans le commentaire de sa décision n° 2013-681 DC du 5 décembre 2013 relative à la loi organique du 6 décembre 2013 mettant en œuvre l’article 11 de la Constitution : « La décision motivée du Conseil est publiée au Journal officiel. Cette décision du Conseil sera définitive et revêtue de l'autorité de la chose jugée. Si certains signataires perdent ultérieurement leur qualité de parlementaires, cela sera sans incidence sur la procédure. Par ailleurs, les signataires de la proposition de loi transmise au Conseil ne sauraient (…) retirer leur signature » (p. 9).

Le 11 avril 2019, l’Assemblée nationale a adopté la loi PACTE en lecture définitive. Le 16 avril, le Conseil constitutionnel a été saisi dans l’affaire 2019-781 DC par plus de 60 députés et sénateurs de questions relatives à la constitutionnalité de cette loi, l’une d’elles ayant trait à la conformité de la privatisation de la société ADP, permise par les articles 130 à 136 de la loi PACTE en vue de financer un fonds « pour l’innovation de rupture » (sic) hors de tout contrôle parlementaire. L’on signalera que ce procédé porteur d'opacités à venir a fait l’objet de remarques acerbes de la Cour des comptes dans son rapport du 15 mai 2019 sur Le budget de l’Etat en 2018 : « La création du (fonds) accroît la dispersion des outils publics de financement de l’innovation. Le (fonds) entend apporter 250 M€ supplémentaires pour l’innovation, dans un domaine où existent déjà de nombreux fonds publics d’investissement en matière d’innovation et de dispositifs de subventions, créés depuis 2011, notamment dans le cadre des PIA, ainsi que des crédits budgétaires sur le programme dédié à l’innovation dans le budget général Au total, le bilan des avantages et inconvénients de ce fonds est manifestement déséquilibré et plaide pour sa rebudgétisation. Un vecteur budgétaire plus classique aurait été à la fois plus efficient et plus rapide » (p. 161).

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Avec sa décision du 16 mai 2019, le Conseil constitutionnel a considéré que la privatisation de la société ADP était conforme à la Constitution. Il est à noter à cet égard que le Conseil constitutionnel emploie effectivement le mot « privatisation » (« Les articles 130 à 136 redéfinissent le cadre juridique applicable à la société Aéroports de Paris, dans la perspective de sa privatisation », considérant 27), alors que le ministre Bruno Le Maire avait fait diffuser une brochure le 13 mars 2019 sur « 10 idées fausses concernant la cession d’ADP » qui commençait ainsi : « 1ère idée fausse : l’État privatise Aéroports de Paris »... Impossible, dans ces circonstances, de faire confiance à l’un quelconque de nos décideurs publics nationaux qui manient quasi-quotidiennement les infox sur tous les registres (v. La République en miettes, 2019, p. 106-117).

Mais l’enjeu de cette affaire avait pris, à compter du 9 mai 2019, une ampleur dépassant la seule loi PACTE (v. Manon Rescan, « Comment le gouvernement a essayé de revenir à la charge contre le RIP », lemonde.fr, 16 mai 2019).

Prétextes

C’est qu’en effet, dans ses observations présentées devant le Conseil constitutionnel, le gouvernement, par la plume du secrétaire général du gouvernement Marc Guillaume – fonctions qu’il occupait déjà lors du pataquès de la déchéance de nationalité qui a contribué à faire sombrer le quinquennat Hollande à partir de la fin 2015 –, ne s’est pas borné à défendre la constitutionnalité de cette privatisation.

Alors que le Conseil constitutionnel a rendu publique à 16h30 sa décision du 9 mai validant le RIP, le soir même, le secrétariat général du gouvernement (SGG) a, sous le timbre de la République française, soutenu que la promulgation de la loi PACTE devait nécessairement conduire le Conseil constitutionnel à interrompre le processus de recueil des soutiens, que la décision du 9 mai a pourtant ouverte de manière irrévocable : « il appartient au Conseil constitutionnel de juger que si, par sa décision n° 2019-1 RIP de ce jour, il a déclaré conforme aux conditions fixées par l'article 11 de la Constitution et par l'article 45-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel la proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l'exploitation des aérodromes de Paris, la promulgation de ces articles 130 à 136 ferait néanmoins obstacle à la poursuite de la procédure de recueil des soutiens citoyens à cette initiative ».

Signe de l’extrême fébrilité de l’exécutif et du caractère ultra-sensible du sujet, par des observations complémentaires produites le 13 mai, le SGG a réitéré sa demande tendant à ce que le Conseil constitutionnel prononce la caducité de la procédure RIP à compter de la promulgation de la loi PACTE par le président de la République, invoquant à cet effet un équilibre entre démocratie parlementaire et démocratie participative qui tendrait à faire prévaloir la première sur la seconde et dont le Conseil constitutionnel serait le « seul garant ».

Parallèlement, des juristes chevronnés ayant des liens d’intérêts avec M. Marc Guillaume via soit la revue Pouvoirs, soit le Club des juristes, ont publié dans la presse nationale des opinions allant – merveilleuse coïncidence ! – dans le sens des observations du SGG, et visant à faire de la décision à venir sur la loi PACTE une session de rattrapage par rapport à celle rendue une semaine auparavant sur le RIP.

Ainsi, les professeurs Olivier Duhamel et Nicolas Molfessis ont exprimé via les colonnes du Monde leur souhait que le Conseil constitutionnel « affirme, dans sa décision à venir sur la loi Pacte, que sa promulgation rendra caduque la procédure référendaire, dont le seul objet est de s’y opposer », tandis que dans les colonnes du Figaro l’ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel et membre du Conseil d’Etat Jean-Eric Schoettl a considéré que « la cohérence voudrait qu’à l’occasion de sa décision sur la loi PACTE, s’il valide les dispositions autorisant la privatisation d’ADP, le Conseil constitutionnel juge que leur promulgation fera obstacle à la poursuite du RIP ». C’est que l’heure serait grave, assurent ces auteurs apparemment effarés à la perspective que le peuple français puisse être consulté par référendum en application d’une disposition constitutionnelle habilement conçue pour ne jamais être mise en œuvre : le Conseil constitutionnel serait coupable, s’il ne se débrouille pas pour interrompre le RIP, de « mettre en mouvement un bombe à retardement » ! Depuis la publication dans Le Monde en avril 2010 d’une tribune de Guy Carcassonne et… Nicolas Molfessis à charge contre la Cour de cassation, dont la relecture est cruelle pour leurs auteurs et où l’on retrouve comme pour celle de mai 2019 une invocation sentimentale du « bon sens » comme palliatif à l’application de la règle de droit, on n’a pas souvenir d’une telle pression délibérément mise par des juristes sur une affaire en cours de jugement.

L’opinion émise dans ces tribunes a donc consisté à exhorter le Conseil constitutionnel à commettre un… excès de pouvoir pour mettre fin au RIP, au nom – comble de l’ironie eu égard à leur demande d’instaurer davantage de délibération citoyenne – des gilets jaunes qui, selon les auteurs, feraient brûler des feux « déjà depuis plusieurs mois sur les ronds-points et dans les rues » et dont le RIP ne pourrait qu’exciter les penchants naturellement violents. Les auteurs ont ainsi ajouté des lieux communs peu opportuns à des considérations quasi-juridiques qui ne résistent pas à un examen même sommaire (v., avec Patrick Weil, « Sur ADP, le Conseil constitutionnel n’a pas commis de faute », Le Monde, 17 mai 2019, p. 23 ; également en ce sens : Denis Baranger, « Notre Constitution démocratique donne au peuple la possibilité de s'exprimer », lepoint.fr, 16 mai 2019 : par sa décision du 9 mai 2019, le Conseil constitutionnel « est resté ‘dans les clous’, dans les limites fixées par la Constitution. Sa décision ne me paraît pas fautive, comme on a pu le dire » ; Jean-Philippe Derosier, « Complémentarité démocratique », La Constitution décodée, 15 mai 2019 : «  il n’est pas du devoir du Conseil constitutionnel de faire dire à la Constitution ce qu’elle ne dit pas »).

Ce souhait, fondé sur une prétendue rationalité constitutionnelle qui n’est validée que si elle correspond aux conceptions subjectives que les auteurs se font de la démocratie et des institutions républicaines (« l’esprit des institutions de la Vème République », écrit mystiquement M. Schoettl qui a donc eu le privilège de le rencontrer), a donné un écho public et médiatique aux observations du gouvernement produites les 9 et 13 mai devant le Conseil constitutionnel, l’appelant à juger que « le constat ultérieur de la promulgation d’une loi ayant un objet directement contraire, comme c’est le cas en l’espèce (avec la loi PACTE), prive (le RIP) de son objet ». Si le Conseil constitutionnel avait suivi le gouvernement, le Parlement aurait été en capacité de mettre fin au RIP par l’adoption, à tout moment pendant la période de neuf mois de recueil des soutiens de 10% des électeurs, d’une loi ayant un objet contraire à la proposition de loi RIP ; or on ne trouve trace ni dans les textes constitutionnels et organiques, ni dans leurs travaux préparatoires, d’une telle possibilité de neutralisation a posteriori.

Ces positions institutionnelles et individuelles convergentes dans leur extravagance peuvent trouver une matrice idéologique dans la déclaration faite le 10 mai 2019 par le Premier ministre Edouard Philippe, assurant que le RIP « pose une vraie question sur la place qu’on accorde à la démocratie représentative car après plus d’une centaine d’heures de débats en commission et en séance à l’Assemblée et au Sénat, après qu’une majorité des représentants du peuple se sont exprimés et ont adopté le texte, une minorité est capable de bloquer pendant au moins neuf mois et peut être un peu plus, l’application d’un texte voté. Que la démocratie parlementaire agisse de façon aussi déterminée contre l’expression de la représentation parlementaire, me laisse songeur ».

Pour le gouvernement donc, le RIP serait, à en croire le Premier ministre, « l’instrument d’une obstruction, d’un empêchement de l’action par une minorité ». Rien n’est plus faux, pour la raison que, en droit, le RIP ne fait jamais par lui-même obstacle à la mise en œuvre d’une législation, quelle qu’elle soit. Si, en fait, le gouvernement a décidé de différer la privatisation d’ADP, ce choix relève de considérations de pure opportunité, ainsi que le relève le Premier ministre : « en l’espèce, la décision concernant ADP n’est pas préoccupante en tant que telle. Il n’y a pas une urgence absolue à céder les parts de l’État dans ADP ». 

Leçon de droit

Fort heureusement, le Conseil constitutionnel n’a pas été sensible à ces arguments de nature politique : la décision du 16 mai 2019 ne revient en aucune manière sur celle du 9 mai 2019 ; à l'inverse, elle la réitère même au fond, en rappelant que, selon le Conseil constitutionnel, ADP ne constitue pas en l’état de la législation un service public national au sens de l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946.

Le Conseil constitutionnel a donc appliqué le droit, et ce n’est que dans le cadre de cette application que ses appréciations peuvent et même doivent faire l’objet de critiques juridiques argumentées – positives ou négatives, peu importe.

Fait exceptionnel, les positions du SGG et des trois auteurs ont conduit le président du Conseil constitutionnel, M. Laurent Fabius, à publier un communiqué de presse concomitamment à la décision du 16 mai 2019, par lequel il a été contraint de rappeler des évidences qu’à la différence des étudiants en fin de première année de licence en droit, MM. Marc Guillaume (lequel risque de devenir vice-président du Conseil d’Etat en 2022 !), Olivier Duhamel, Nicolas Molfessis et Jean-Eric Schoettl n’avaient manifestement plus à l'esprit en dépit ou peut-être à cause de leurs expériences professionnelles respectives : « le Conseil constitutionnel a pour office de juger si un texte de loi dont il est saisi est conforme ou non à la Constitution et pas de dire si ce texte lui apparaît bon ou mauvais en opportunité. (…) Entre la décision du Conseil constitutionnel du 9 mai concernant la proposition de loi présentée dans le cadre de la procédure du RIP et sa décision validant le 16 mai le projet de loi Pacte autorisant la privatisation d’ADP, il y a pleine cohérence juridique. (…) La circonstance que, compte tenu du lancement de la procédure du RIP, cette privatisation puisse en fait être rendue plus difficile peut sans doute donner matière à réflexion sur la manière dont cette procédure a été conçue, mais nul ne saurait ignorer la lettre de la Constitution et de la loi organique que le Conseil constitutionnel a pour mission de faire respecter ». 

Mainmise parlementaire (et gouvernementale) sur le RIP

On relèvera qu’en tout état de cause, les craintes exprimées par ces juristes de voir la démocratie participative vampiriser la délibération parlementaire est tout à fait infondée s’agissant du RIP : à l’exception de la phase du recueil des soutiens, le RIP est entièrement entre les mains des parlementaires.

En effet, si d’aventure, d’ici au 15 mars 2020, plus de 4,7 millions de citoyens demandaient la tenue d’un référendum, celui-ci n’est pour autant acquis. Il ne pourrait avoir lieu qu’à condition, précise l’article 11 de la Constitution, que soit l’Assemblée nationale, soit le Sénat, soit les deux chambres n’aient pas « examiné » la proposition de loi RIP dans un délai de six mois, étant entendu que le gouvernement ou un groupe minoritaire peut demander l’inscription de la proposition de loi RIP à l’ordre du jour d’une séance publique de l’une ou l’autre des assemblées parlementaires.

Dans l’hypothèse où une telle inscription serait demandée entre mars et septembre 2020, quasiment tout vote sur le contenu de la proposition de loi RIP – son adoption, son rejet, sa modification, le vote d’une question préalable dont l'objet est de décider qu'il n'y a pas lieu de délibérer ou d’une exception d’irrecevabilité visant à faire reconnaître que le texte est contraire à une disposition constitutionnelle – par l’une et l’autre chambre fera obstacle au référendum.

En cas d'inscription à l'ordre du jour donc, seule l’adoption d’une motion de renvoi en commission de la proposition de loi RIP par la majorité des députés ou des sénateurs pourra être considérée comme une absence « d’examen » de cette proposition de loi, obligeant le président de la République à convoquer un référendum. Cette soupape minuscule, qui suspend les débats en séance publique jusqu'à la présentation d'un nouveau rapport sur la proposition de loi RIP, a été permise par le Conseil constitutionnel lui-même, à une époque où… M. Marc Guillaume en était son secrétaire général et Mme Nicole Belloubet l’une de ses membres. Par sa décision n° 2014-705 DC du 11 décembre 2014, le Conseil constitutionnel a en effet, sur le fondement de l’article 11 de la Constitution, censuré un projet de modification du règlement de l’Assemblée nationale qui, à l'initiative de l'ancien président de la commission des Lois Jean-Jacques Urvoas, supprimait toute possibilité d’adopter une motion de renvoi en commission lorsqu’une proposition de loi RIP était inscrite à l’ordre du jour : cette restriction aurait eu « pour effet de permettre à un groupe de faire obstacle au droit reconnu à chaque assemblée, par le cinquième alinéa de l'article 11 de la Constitution, d'obtenir l'organisation d'un référendum en s'abstenant d'examiner une proposition de loi prévue au troisième alinéa de l'article 11 de la Constitution et ayant recueilli le soutien d'un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales » (considérant 52). La majorité socialiste à l'Assemblée nationale en 2014 n'avait sans doute pas imaginé qu'une fois passée dans l'opposition, elle pourrait tirer profit politique de cette censure...

Il faut toutefois préciser que dans son actuelle rédaction, l'article 44 du règlement du Sénat pourrait donner au gouvernement la possibilité de surmonter le non-examen temporaire de la proposition de loi RIP puisque, d'une part, une motion de renvoi en commission n'est discutée qu'après une exception d'irrecevabilité ou une question préalable, et que d'autre part, le 5° de ce texte précise que « Lorsqu'il s'agit d'un texte inscrit par priorité à l'ordre du jour sur décision du Gouvernement, la commission doit présenter ses conclusions au cours de la même séance, sauf accord du Gouvernement ». Ni cette subsidiarité de la motion de renvoi en commission, ni cette prérogative gouvernementale ne paraissent cohérentes avec la décision du Conseil constitutionnel du 11 décembre 2014 reconnaissant à chaque assemblée, sur le fondement de l'article 11 de la Constitution, un droit de s'abstenir d'examiner une proposition de loi RIP ; il paraît donc nécessaire que le Sénat mette son règlement en conformité avec l'article 11 de la Constitution et la loi organique du 6 décembre 2013 afin que, pour reprendre les termes employés par le Conseil constitutionnel dans le commentaire de sa décision de 2014 (p. 28), la majorité des sénateurs dispose de la faculté « d'obtenir l'organisation du référendum en refusant d'examiner le texte » et ne soit pas « inéluctablement » contrainte, par un groupe minoritaire ou le gouvernement, à examiner cette proposition de loi.

Mais nous sommes encore loin de la phase de l’examen par l’Assemblée nationale et le Sénat de la proposition de loi RIP. 

Soutenir ou pas le référendum

Ce qui est désormais certain, c’est que les 47 millions d’électeurs et d’électrices auront, au plus tard le 15 juin 2019 et jusqu’au 15 mars 2020, la possibilité de dire si, à travers la proposition de loi RIP, ils soutiennent ou non la perspective d’un référendum sur l’attribution du label de service public national aux aéroports de Paris.

La procédure de recueil des soutiens est organisée de telle manière par l’article 4-II du décret n° 2014-1488 du 14 décembre 2014 qu’il sera possible de distinguer deux catégories d’électeurs et d’électrices : d’un côté, les citoyennes et les citoyens favorables à la tenue de ce référendum, dont le nom, le prénom et le code postal seront publiés sur le site internet dédié géré par le ministère de l’Intérieur sous le contrôle du Conseil constitutionnel ; de l’autre, les citoyennes et les citoyens défavorables ou indifférents à la tenue de ce référendum, qui n’apparaîtront pas sur ce site.  

Pour la première fois dans l’histoire de la Vème République, les électeurs et les électrices sont en capacité de faire vivre l’article 3 de la Constitution, qui dispose que la souveraineté du peuple français s’exerce par ses représentants « et par la voie du référendum ».

Chacune et chacun d’entre nous devra faire un choix à cet égard, en inscrivant son nom dans le recueil électronique des soutiens à la proposition de loi RIP ou en ne l’y inscrivant pas.

A l’heure où s’expriment de légitimes revendications citoyennes, il faut souhaiter que, massivement, le peuple français demande à être consulté sur l’attribution du label de service public national aux aérodromes de Paris.

Merci à Christian Creseveur pour le dessin.

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