L’état d’urgence divise-t-il le monde de la justice ?

Les juges administratif et judiciaire se disputeraient le soin de contrôler l’état d’urgence ? Pour quoi faire ? En l’état du texte de la loi du 3 avril 1955, ce contrôle juridictionnel ne peut être aussi protecteur des libertés qu’en période « normale », et pour les mesures les plus employées par l’exécutif – les perquisitions administratives –, il est de toutes manières inexistant.

« L’état d’urgence divise toujours plus le monde de la justice », titre la version imprimée d’un article du Monde daté du 20 janvier 2016 (p. 10). Cette présentation « sensationnaliste » (qui n’est pas celle de la version électronique de l’article) d’une opposition entre la justice judiciaire d’une part et la justice administrative de l’autre apparaît un peu réductrice.

Sans doute le juge administratif a t’il une proximité forte avec l’exécutif qui peut lui faire prêter une oreille attentive à l’intérêt général au détriment des intérêts des particuliers, et par suite susciter une certaine méfiance de la part des praticiens de la justice judiciaire, spécialement dans le cadre des circonstances exceptionnelles que constitue l’état d’urgence – circonstances exceptionnelles dont on peut noter qu’elles ont été « inventées » par une jurisprudence ancienne et fournie du Conseil d’Etat.

Les observateurs les plus avisés soulignent ces points de contact entre l’administration active et son juge (v. par exemple l’interview donnée par le professeur Pascal Beauvais à Libération : « le Conseil d’Etat, par sa double fonction contentieuse et de conseil au gouvernement, a également des liens plus forts avec le pouvoir exécutif que le juge judiciaire. Au fond, la recherche d’efficacité conduit à préférer les institutions ayant des liens avec le pouvoir exécutif plutôt que des institutions, comme le juge judiciaire, qui lui sont indépendantes ») et il est, de fait, particulièrement questionnant de voir tel membre du Conseil d’Etat détaché en cabinet ministériel murmurer à l’oreille de « son » ministre ou lui transmettre des fiches de réponses pendant les débats parlementaires (v. récemment, pour un exemple concret, le débat du 13 janvier 2016 à l’Assemblée nationale sur l’état d’urgence avec les interventions du ministre de l’Intérieur). Cette porosité avec l’administration active est évoquée cette semaine encore par le Canard Enchaîné du 20 janvier 2016 (p. 4), dans un article de David Fontaine intitulé « Crise d’Autorités au Sénat » consacré au coût des autorités administratives indépendantes : « les postes de membre d’une de ces autorités sont trustés à plus de 30% par trois grands corps : Conseil d’Etat, Cour des comptes et Cour de cassation. (…) Voilà qui favorise, selon le sénateur Mézard, la consanguinité. C’est d’autant plus gênant que, lorsqu’une décision est attaquée, c’est souvent… le Conseil d’Etat qui tranche le contentieux. Or la position de juge et partie est condamnable en droit européen ».

Cette porosité est si ancrée dans les esprits de ceux, nombreux, qui ne connaissent pas bien le fonctionnement du Conseil d’Etat – le nom même de « Conseil d’Etat » pousse à la confusion –, que le sous-titre de la version imprimée de l’article précité du Monde qualifie le Conseil d’Etat « d’autorité administrative » et non de juridiction administrative. Elle est à la fois la grande force de l’institution – qui la rend d’autant plus indéboulonnable qu’elle compte des membres élus influents à l’Assemblée nationale et au Sénat (v. à titre d’illustration l’audition  sur l’état d’urgence le 20 janvier 2016 par le président de la commission des Lois du Sénat, membre du Conseil d’Etat, du vice-président et du président de la section du contentieux du Conseil d’Etat ainsi que du Défenseur des droits, membre du Conseil d’Etat)  – et son talon d’Achille, car la théorie des apparences, importante du point de vue du justiciable, fera toujours appréhender la juridiction administrative comme une « justice-service public simple rouage de l’administration générale de l’Etat sous l’autorité du pouvoir exécutif » et non au service du public, pour reprendre les termes employés par le Premier président de la Cour de cassation le 18 décembre 2015.

Si l’on s’amusait (l’état d’urgence ne l’interdit pas encore) à accoler les termes de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955 modifiée au Conseil d’Etat, termes législatifs qui sont relatifs aux personnes pouvant faire l’objet d’une assignation administrative, on pourrait dire qu’au regard de ce qui précède, il « existe des raisons sérieuses de penser que son comportement » est favorable aux pouvoirs publics défendeurs, et non aux particuliers demandeurs.

Que ce sentiment soit ou non justifié n’est pas l’essentiel. En réalité, la véritable question posée par l’état d’urgence au regard de la protection des libertés fondamentales tient moins au dualisme juridictionnel (juridiction administrative/juridiction judiciaire) qu’à la nature administrative, et non judiciaire, des mesures restrictives (mais non privatives) des libertés prises au titre de la loi du 3 avril 1955 modifiée.

I - En effet, le contrôle de la mise en œuvre de l’état d’urgence ne serait pas nécessairement différent s’il était exercé par le juge judiciaire et non par le juge administratif, tous deux étant également qualifiés pour opérer un tel contrôle, surtout depuis que, contre le texte de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative qui ne prévoit qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, le juge administratif du référé-liberté a décidé d’exercer un contrôle « normal » sur les mesures administratives prises au titre de l’état d’urgence (comme il le fait d’ailleurs classiquement pour les mesures de police administrative contestées en référé-liberté).

Bien sûr, on peut penser que le juge judiciaire aurait pu invalider les arrêtés d’assignation à résidence des « militants du climat », ce que n’a pas fait le Conseil d’Etat par ses décisions du 11 décembre 2015, faisant tiquer jusqu’aux « Rapporteurs spéciaux » (c’est leur titre) des Nations-unies ; bien sûr, le juge judiciaire pourrait avoir une lecture moins large que le juge administratif de la « menace » que le comportement de tel assigné à résidence est susceptible de représenter pour l’ordre et la sécurité publics. Mais il est aussi fort possible que, s’il avait été rendu compétent, le juge judiciaire aurait statué de la même manière que son homologue administratif : c’est que, comme cela a été indiqué dans un précédent billet, le contrôle en la matière est commandé par le texte de la loi du 3 avril 1955 modifiée, lue à travers ses travaux préparatoires et le contexte des attentats du 13 novembre 2015, favorable à la sécurité au détriment des libertés.

On soulignera à cet égard que, le 18 novembre 2015, devant la commission des Lois de l’Assemblée nationale, la secrétaire d’Etat chargée de Peu-Importe-Quoi a clairement indiqué ceci (p. 67 de ce rapport) : « La logique de la loi est de permettre à l’autorité administrative, une fois l’état d’urgence proclamé puis, éventuellement, prorogé, de disposer de pouvoirs exceptionnels pour maintenir l’ordre public, quelles que soient les causes de ces menaces » - « quelles que soient les causes de ces menaces » donc, ce qui a justifié par exemple le rejet par la commission des Lois d’un amendement qui tendait à restreindre le pouvoir de dissolution d’associations à celles liées à la situation ayant justifié l’état d’urgence. Immédiatement après cette intervention ministérielle, le président de la commission des Lois de l’Assemblée nationale abondait en son sens : « il faut laisser au texte toute la souplesse nécessaire » - et les juridictions, toutes les juridictions, sont liées par le choix de la « souplesse » souverainement fait par le législateur à cet égard.

Ce que ne voit pas le Conseil d’Etat, pourtant si soucieux de son image, c’est que le contrôle des mesures administratives de mise en œuvre de l’état d’urgence par la juridiction administrative ne valorise pas celle-ci, tout au contraire. La marge de manœuvre quasi-nulle laissée par la loi du 3 avril 1955 au contrôle juridictionnel ne peut que conduire, sauf erreur grossière de « ciblage » commise par le ministre de l’Intérieur comme cela arrive (v. aussi par ex. TA Lille, réf., 22 décembre 2015, Othman El K., n° 1510268 : suspension d’une assignation à résidence car le ministre de l’Intérieur « ne donne en particulier, à défaut du nom des personnes concernées, aucune précision sur la nature exacte des relations que M. El K. entretiendrait avec les personnes concernées ou encore sur l’existence d’éventuelles mesures administratives ou d’une surveillance particulière dont ces personnes feraient l’objet le cas échéant »), au rejet de la plupart des recours contre les assignations administratives, et accréditer en définitive dans l’esprit du public que la juridiction administrative est inféodée à l’exécutif et ne sert sinon à rien, du moins à pas grand-chose – on ne peut pas sérieusement porter au crédit de celle-ci le fait de faire passer de trois à deux fois par jour l’obligation de « pointage » d’une assignée à résidence.

II - Au vrai, cette question du « meilleur » contrôle a posteriori est importante en théorie, mais secondaire en pratique. Ce qui est grave, et ce qui devrait justifier l’émoi de toute personne ou institution attentive aux libertés fondamentales, y compris donc des membres de la juridiction administrative, c’est que les mesures les plus employées par l’exécutif pendant l’état d’urgence, à savoir les perquisitions administratives (qui représentent 3 000 des 3 500 mesures administratives prises sur le fondement de la loi du 3 avril 1955 depuis le 14 novembre 2015), ont été prises sans qu’aucun contrôle juridictionnel effectif a priori ou a posteriori ne puisse être mis en œuvre à leur encontre, comme cela a déjà été indiqué dans un précédent billet.

Ce qui est tout aussi grave, et plus pernicieux encore, c’est que l’état d’urgence permet aux pouvoirs publics d’écarter toutes les dispositions protectrices des prévenus contenues dans le Code pénal : s’agissant de mesures de police administrative, celui-ci est inapplicable. C’est cela que regrette surtout, à juste titre, le Procureur général près la Cour de cassation, dans son allocution du 14 janvier 2016 : « L’état d’urgence est un dispositif utile propre à faire face, temporairement et seulement ponctuellement, à un danger majeur pour notre pays en autorisant des mesures exceptionnelles d’investigations et de limitation du droit d’aller et venir que la Justice n’aurait pas nécessairement autorisées, faute d’éléments laissant présumer l’existence même d’une infraction.

Juges et procureurs n’ont pas à s’estimer dépossédés de leur mission constitutionnelle si il ne s’agit que de mesures de police administrative, il est vrai dérogatoires au droit commun.

L’inquiétude naîtrait si, à la lumière de l’activisme des services dans le cadre de l’état d’urgence, on en venait à imaginer d’en faire, certes en l’amodiant, un régime de droit commun, l’estimant bien plus efficace que la lourde machine judiciaire.

Il y aurait là, bien évidemment, un risque considérable pour l’Etat de droit car les nombreuses normes imposées, par le législateur, aux magistrats, notamment dans leur activité pénale, ont, pour leur immense majorité, l’objectif d’assurer une procédure équitable et contradictoire, une égalité des armes et une protection efficace des libertés individuelles ».

Au surplus, dans le droit de la police administrative, si en principe l’administration doit permettre à un individu à l’encontre duquel il est envisagé de prendre une mesure restrictive de liberté de faire valoir ses observations écrites avant l’adoption de cette mesure, cette obligation s’efface en cas d’urgence ou de circonstances exceptionnelles (v. les dispositions des articles L. 121-1 et s. du Code des relations entre le public et l’administration).

Et pourquoi écarter toutes ces garanties, qu’un contentieux a posteriori (y compris s’il avait lieu devant le juge judiciaire) ne permet pas de compenser ? Pour une raison d’efficacité, nous assure t-on, comme cela ressort là encore du rapport précité de la commission des Lois (p. 9-10), à propos cette fois de la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement : « Certaines de ses dispositions ont donné aux services de renseignement les moyens de mieux combattre la menace terroriste à laquelle nous sommes confrontés. La loi a transposé dans le domaine de la police administrative des techniques de recueil de renseignement réservées auparavant à l’investigation judiciaire (balisage de véhicules ou d’objets ; sonorisation ou captation d’images dans des lieux privés ; captation de données informatiques). Cette évolution permet, par un accès encadre aux réseaux des opérateurs de télécommunications, un suivi plus efficace des individus identifiés comme présentant une menace et la détection en amont de projets terroristes » (fin de propagande – oups, de citation).

La clef est là : au fond, la nature administrative d’opérations de police pourtant commises après la réalisation d’une grave infraction (les attentats du 13 novembre 2015), ce qui aurait pu justifier qu’elles relèvent de la police judiciaire, est un habillage juridique permettant d’éviter l’essentiel, c’est-à-dire que les forces de sécurité soient entravées dans leurs actions par un contrôle a priori d’une instance tierce à l’administration (cf l’interview de Pascal Beauvais précitée).

C’est évidemment une profonde erreur que d’écarter ainsi ce sas a priori – et l’on peut ici reprendre l’interrogation du Premier président de la Cour de cassation lors de l’audience solennelle du 14 janvier 2016 : « Quelles défaillances ou quels risques l’Autorité judiciaire présente-t-elle qui justifieraient que l’Etat préfère l’éviter lorsqu’il s’agit de la défense de ses intérêts supérieurs ? ». Par son existence même, il permet de prévenir au moins certains des inévitables abus administratifs, qui sont aujourd’hui implicitement reconnus par les abrogations en opportunité de certaines assignations administratives auxquelles le ministre de l’Intérieur procède juste avant leur examen par le juge administratif. Il n’empêche en rien la souhaitable et nécessaire « efficacité » des services de police et de renseignement.

Le problème de la recherche d’une « efficacité » débridée, c’est qu’elle est addictive – sans pour autant que ses résultats soient à la hauteur des engagements des décideurs publics (sur un terrain connexe, on se reportera à l’éclairant hiatus entre le souhait politique de résultats « immédiats » des coûteux bombardements français et internationaux en Syrie, qui n’ont même pas, après deux mois au cours desquels ils n’ont cessé d’être « intensifiés » nous dit-on, empêché Daech de publier sa revue (sic) le 19 janvier 2016, et les appels à la patience du chef d’état-major des armées). Un exécutif attiré par l’autoritarisme comme la mouche par le miel la réclame, un législateur aux ordres la lui donne bien volontiers, et c’est ainsi que l’avant-projet de loi antiterroriste prévoit la pérennisation du régime de l’état d’urgence indépendamment de la mise en œuvre de la loi du 3 avril 1955.

Dans un ouvrage remarquable intitulé Les libertés à l’abandon publié au Seuil en 1975, un membre du Conseil d’Etat, Roger Errera mettait en garde contre les techniques de « grignotage » des libertés dans les termes suivants (p. 16) : « dès qu’une atteinte aux libertés apparaît, elle fait tache d’huile, elle est progressivement appliquée au-delà des limites fixées au début, quelles que soient les promesses, les barrières et les hésitations, et à d’autres que ceux qui étaient initialement visés. Il arrive même qu’elle s’institutionnalise et que, fruit de l’urgence, elle devienne permanente ». Nous en sommes exactement là et c’est à la fois le principe même d’une législation d’exception telle que celle du 3 avril 1955, de sa mise en œuvre en raison d’actes terroristes mais jouant au-delà de ceux-ci, comme le « grignotage » qu’elle induit qui posent un redoutable défi démocratique, bien davantage que de savoir quel juge devrait en contrôler les excès.

 

Le Club est l'espace de libre expression des abonnés de Mediapart. Ses contenus n'engagent pas la rédaction.