Perquisitions administratives et libertés constitutionnelles

Le Conseil d’Etat a saisi le Conseil constitutionnel d’une QPC relative aux perquisitions administratives permises par la loi du 3 avril 1955. La disposition législative critiquée paraît au moins partiellement contraire à la Constitution ce qui, paradoxalement, pourrait légitimer la réforme en cours visant à constitutionnaliser l’état d’urgence.

Les perquisitions administratives prévues par l’article 11-I de la loi du 3 avril 1955 modifiée par celle du 20 novembre 2015 sont-elles conformes à la Constitution ?

Par une décision Ligue des droits de l’homme du 15 janvier 2016, le Conseil d’Etat a saisi le Conseil constitutionnel de cette question essentielle (v. cet article de Jérôme Hourdeaux).

Elle avait déjà reçu une réponse – positive – du… Conseil d’Etat, décidément omniprésent dans la gestion de l’état d’urgence, à la fois comme institution (conseiller des pouvoirs publics et juge des actions de l’administration) et à travers ses membres en fonctions dans tout ce qui compte dans l’appareil d’Etat – comme Défenseur des droits, dans les cabinets ministériels, au secrétariat général du gouvernement, au Conseil constitutionnel ou élus au Parlement (sauf erreur, on ne dénombre pas de membres du Conseil d’Etat parmi les personnes ayant fait l’objet d’une perquisition administrative ou d’une assignation administrative). Dans son avis du 17 novembre 2015, la section de l’Intérieur du Conseil d’Etat a en effet considéré que : « S’agissant des perquisitions prévues par l’article 11, qu’il a analysées, eu égard à leur finalité, comme des opérations de police administrative et non de police judiciaire, le Conseil d’État a vérifié :

 . que les dispositions ajoutées à la loi de 1955 par le projet les encadraient suffisamment pour assurer une conciliation non déséquilibrée, dans le contexte de l’état d’urgence, entre la sauvegarde de l’ordre public et le respect de la vie privée ;

 . que les pouvoirs nouvellement mentionnés dans le texte étaient soit inhérents à toute perquisition (maintien obligatoire sur les lieux des personnes susceptibles de fournir des renseignements sur les objets, documents et données informatiques saisis), soit appropriés à la nature particulière des menaces (fouille de l’ordinateur et copie des données stockées sur celui-ci ou accessibles à partir de celui-ci) ».

Cette analyse rendue dans l’urgence, faite de formules administrativo-juridiques purement abstraites et stéréotypées, apparaît aujourd’hui un peu « courte ».

 

1. Champ d’application des perquisitions administratives. Les perquisitions administratives sont décidées par les préfets sur la base d’un simple « comportement [constituant] une menace pour la sécurité et l’ordre publics » (on tremble à l’idée de ce qu’un pouvoir autoritaire [encore plus que l’actuel] pourrait faire avec cette formule si vague) alors que, par comparaison, l’article 56 du Code de procédure pénale réserve logiquement les perquisitions judiciaires menés en cas d’enquête de flagrance ou d’enquête préliminaire aux seules « personnes qui paraissent avoir participé au crime ou détenir des pièces, informations ou objets relatifs aux faits incriminés ». Il y a déjà là, s’agissant du champ d’application rationae personae des perquisitions administratives, qui peuvent donc concerner d’autres personnes que des supposés terroristes, quelque chose d’évidemment inacceptable – mais, à ce stade, on ne voit pas quelle norme constitutionnelle pourrait être invoquée pour contester l’étendue de ce champ d’application.

On a par ailleurs vu dans un autre billet qu’en pratique, l’administration, sans doute du fait de la défaillance et de l’absence de coordination des services de renseignement, était adepte en la matière de la « pêche au gros » : perquisitionnons, perquisitionnons (surtout de nuit, plus de 50% des perquisitions de l’état d’urgence s’étant déroulées en période nocturne), il en restera toujours quelque chose (par exemple, des « sabres japonais » catalogués comme « armes » par le ministère de l’Intérieur pour gonfler les chiffres)…

« Le principe des perquisitions, c’est de taper large », a ainsi pu reconnaître le préfet du Val-d’Oise, et il est vrai que comme il vient d’être dit, le texte de la loi ne limite pas les perquisitions au seul domicile des individus pour lesquels un risque d’action terroriste a été détecté. A cet égard, on soulignera une subtilité, très défavorable aux libertés : pour valider la loi, le Conseil d’Etat s’est appuyé, dans son avis du 17 novembre 2015, sur « le contexte de l’état d’urgence » ; mais le texte de la loi permet les perquisitions indépendamment de ce contexte, c’est-à-dire y compris pour des personnes n’étant pas soupçonnées de vouloir/pouvoir mener des actions terroristes. Où l’on voit qu’un raisonnement juridique peut tout justifier…

Dans sa décision du 22 décembre 2015 relative à la constitutionnalité des assignations administratives, le Conseil constitutionnel a jugé, dans une formule alambiquée, que celles-ci devaient « être justifiées et proportionnées aux raisons ayant motivé la mesure dans les circonstances particulières ayant conduit à la déclaration de l'état d'urgence ». Cette formulation implique t-elle que les perquisitions administratives doivent être réservées aux seuls personnes susceptibles de commettre des attentats de même nature que ceux qui ont justifié la déclaration de l’état d’urgence le 14 novembre 2015 ? Sans doute pas, hélas, lorsque l’on sait que, par ses décisions du 11 décembre 2015, le Conseil d’Etat a admis que des personnes n’ayant rien à voir avec le terrorisme djihadiste – des militants du climat, selon l’expression consacrée – pouvaient légalement faire l’objet d’assignations à résidence à l’occasion de la COP 21 ou qu’un tribunal administratif a admis qu’un préfet pouvait interdire à des supporters de clubs de football de se rassembler au motif que les forces de l’ordre étaient mobilisées, dans le cadre de l’état d’urgence, « pour la protection des soldes » (sic) !

Comment a-t-on pu en arriver, au commode motif de la lutte contre le terrorisme, à ce degré d’atteinte aux libertés si profond qu’il entraîne désormais des regrets tardifs de certains parlementaires qui ont voté la prolongation de l’état d’urgence le 19 novembre 2015 ?

Demain, comme c’est le cas aujourd’hui en Turquie où il est (légalement, bien sûr) interdit de dénoncer (à tort ou à raison, peu importe) la politique du pays à l’égard du PKK, le gouvernement français pourrait-il considérer que déplorer publiquement, à travers un blog, les dérives de l’état d’urgence entrave la nécessaire lutte contre le terrorisme et, partant, constitue une « menace pour la sécurité et l’ordre publics », justifiant que perquisition et assignation administratives soient menées contre l’auteur de ces dénonciations (fondées ou non, peu importe) ? C’est à cette perversion de l’Etat de droit, qui concerne potentiellement chacun d’entre nous, que conduit la logique de l’état d’urgence.

 

2. Principe du recours à une perquisition administrative. Par ailleurs, on a déjà dit dans un précédent billet pourquoi le principe même des perquisitions administratives est violemment et manifestement attentatoire à une série de libertés fondamentales (droit au respect de la vie privée, inviolabilité du domicile, absence de contrôle juridictionnel effectif…).

Il faut à cet égard souligner que ces mesures administratives, dont on ne sait même pas si elles sont formalisées sous la forme d’un arrêté préfectoral, sont menées sans validation a priori d’une instance tierce à l’administration. Que l’on se reporte à cet égard à l’allocution du Procureur général Jean-Claude Marin prononcée le 14 janvier 2016 à l’occasion de la rentrée solennelle de la Cour de cassation (cérémonie compassée qu’il conviendrait de dépoussiérer, par exemple en faisant en sorte que les magistrats de la Cour de cassation soient revêtus de leurs seuls habits civils) - même si cet habile magistrat tempère par la suite le caractère « provocant » (toutes choses égales par ailleurs, la provocation devant être évaluée à l’échelle du monde feutré et policé de la Cour de cassation) de sa légitime interrogation, en reconnaissant une spécificité à l’état d’urgence : « si les préfets dans leur action contre le terrorisme font l’objet d’un contrôle éventuel et a posteriori du juge administratif si ce dernier est saisi d’un recours, les procureurs, dans le cadre de la lutte judiciaire de la lutte contre le terrorisme et le crime organisé doivent obtenir pour les mêmes mesures intrusives obligatoirement et préalablement l’autorisation du juge [judiciaire]. Est-ce parce qu’ils sont plus susceptibles que l’autorité administrative d’attenter aux libertés individuelles ? ».

Au surplus, par construction, les perquisitions administratives ne peuvent pas faire l’objet contrôle effectif a posteriori par un juge de l’urgence, à la différence des assignations administratives – une fois la perquisition achevée, il n’est plus utile de saisir le juge de l’urgence. Il est significatif à cet égard que la QPC dont le Conseil constitutionnel est saisi par la Ligue des droits de l’homme procède d’un recours « abstrait » contre la proclamation par décret de l’état d’urgence le 14 novembre 2015, et non d’une procédure « concrète » dirigée contre une perquisition administrative. En réalité, devant la juridiction administrative, seul un recours indemnitaire peut valablement être formé par une personne ayant fait l’objet d’une perquisition administrative, recours sur lequel il ne sera statué que plusieurs mois au mieux après son enregistrement au greffe du tribunal administratif... [ajout le 24 janvier 2016 : si une action pénale est ouverte à la suite de la perquisition administrative, la personne perquisitionnée pourra soulever, devant le juge pénal, l'illégalité de l'arrêté préfectoral fondant la perquisition]

Sans doute, dans sa décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015 sur la loi relative au renseignement (quelle personnalité parlementaire, déjà, nous avait garanti que cette loi nous protégerait du terrorisme ?), le Conseil constitutionnel a t’il admis que les techniques intrusives de renseignement ne méconnaissent ni la vie privée, ni l’inviolabilité du domicile (on verra ce qu’en pense la Cour de Strasbourg) ; mais avec les perquisitions administratives, on est sur un niveau plus radical d’atteinte aux droits fondamentaux – sans contrôle juridictionnel effectif, il faut y insister, ce qui change tout par rapport à la loi sur le renseignement. D’ailleurs, dans son rapport n° 177 du 19 novembre 2015 relatif à la modification de la loi du 3 avril 1955, le président de la commission des Lois du Sénat (par ailleurs membre du Conseil d’Etat) avait clairement indiqué que les perquisitions administratives constituent « la mesure d’application de l’état d’urgence la plus problématique au regard du cadre constitutionnel » (p. 51).

 

3. « Aspiration » des données informatiques des personnes perquisitionnées. S’agissant en tout état de cause des modalités de mise en œuvre de ces perquisitions administratives, il est proprement inconcevable dans un Etat de droit, même dans des circonstances nationales exceptionnelles, que les données – toutes les données – informatiques privées des personnes perquisitionnées puissent être librement (et définitivement) « aspirées » par l’administration préfectorale qui a décidé du recours à la perquisition : cela constitue ni plus ni moins un viol administratif !

Il est stupéfiant que le Conseil d’Etat ait pu considérer, dans son avis du 17 novembre 2015, que « l’aspiration » des données informatiques était toujours « appropriée à la nature particulière des menaces », alors que, on vient de le souligner, une personne pas même soupçonnée de velléités terroristes peut faire l’objet d’une perquisition administrative et voir tout l’historique de sa vie électronique privée lui échapper définitivement, entre les mains de nul ne sait quels agents de l’Etat qui en feront nul ne sait quoi !

Ni la très théorique association « étroite » des procureurs de la République aux perquisitions administratives, ni la présence de ce fonctionnaire d’Etat qu’est l’OPJ ne peuvent changer la matérialité des graves atteintes aux libertés qui viennent d’être (trop brièvement) évoquées.

 

4. Utilité de l’état d’urgence dans la lutte contre le terrorisme. De fait, seules 4 procédures ont été ouvertes par la section antiterroriste du parquet de Paris en conséquence de la mise en œuvre de la loi du 3 avril 1955 modifiée, chiffre à comparer aux 3 021 perquisitions réalisées au 12 janvier 2016. Il faut avoir conscience de cela : 99,9% des perquisitions administratives réalisées depuis le 14 novembre 2015 n’ont pas permis de prévenir/réprimer la menace terroriste ! Or, les perquisitions administratives ont constitué le gros des mesures administratives prises au titre de l’état d’urgence (il y a eu 381 assignations administratives, soit près de 9 fois moins d’assignations que de perquisitions). Il faudra un jour que soit expliquée cette disproportion dans l’utilisation de ces deux types de mesures administratives.

Pour l’heure, une question essentielle se pose : au regard de la lutte contre le terrorisme, à quoi donc sert l’état d’urgence, à part à rassurer – momentanément – l’opinion publique et à la rassembler – momentanément aussi – derrière l’exécutif ? On attend des parlementaires et, surtout, de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) qu’ils nous éclairent à ce sujet – et non qu’ils fournissent scolairement, sur le modèle d’un rapport administratif, des données comptables assorties d’une ou deux appréciations de nature « doctrinale » sur la jurisprudence du Conseil d’Etat, comme l’a fait le 13 janvier 2016 la commission des Lois de l’Assemblée nationale dans sa deuxième communication d’étape sur le « contrôle » (pour le moment, rien d’autre qu’un bilan comptable) de l’état d’urgence.

 

5. Quel pourra être le sens de la décision du Conseil constitutionnel ? Bien sûr, le Conseil constitutionnel peut décider de faire prévaloir la raison d’Etat sur les droits des individus : il lui suffit de reprendre la formule commode et fourre-tout u Conseil d’Etat dans son avis du 17 novembre 2015 relative à l’existence d’un « contexte exceptionnel qui est celui des états d’urgence » pour rendre caduque toute discussion sérieuse sur le fond. Sauf que, heureusement, dans sa rédaction actuelle, la Constitution ne prévoit pas l’existence d’un tel contexte, comme l’indique explicitement la décision du Conseil constitutionnel du 22 décembre 2015 précitée (considérant 8) : l’état d’urgence est un état législatif (fondé sur la loi du 3 avril 1955 modifiée) et non constitutionnel.

Il est envisageable que le Conseil constitutionnel censure au moins partiellement l’article 11-I de la loi du 3 avril 1955 modifiée, qui entoure insuffisamment de garanties les perquisitions administratives, en particulier pour « l’aspiration » des données et le champ d’application de ces perquisitions. Accessoirement, cela permettrait à l’actuel président du Conseil constitutionnel de finir son mandat de neuf ans sur une décision qui de figurera à son bilan dans la colonne « protection des libertés publiques ».

Si elle était prononcée, cette déclaration d’inconstitutionnalité ne vaudrait de toute évidence que pour l’avenir, comme le permet l’article 62, alinéa 2, de la Constitution, ce qui aura pour effet de « sauver » les 3 021 perquisitions administratives menées jusqu’à maintenant. Comme il n’y en a plus guère désormais – ce qui n’empêche pas que des kalachnikovs se trouvent toujours sur le territoire métropolitain au nez et à la barbe des services de renseignement, comme en témoigne le meurtre commis à Marseille le 13 janvier 2016 –, la déclaration d’inconstitutionnalité ne fera en rien obstacle à la « bonne » continuation de l’état d’urgence jusqu’au 26 février 2016.

 

6. Un paradoxe en guise de conclusion. La décision que le Conseil constitutionnel est appelé à rendre relativement aux perquisitions administratives, qui constituent le socle des mesures prises au titre de l’état d’urgence, revêtira une importance politique et institutionnelle décisive.

La validation des perquisitions administratives signerait, après la décision du Conseil constitutionnel du 22 décembre 2015 validant les assignations administratives déjà évoquée, l’acte de décès du projet de loi constitutionnelle du 23 décembre 2015 visant à inscrire l’état d’urgence dans la Constitution.

C’est pourquoi une censure, même partielle, peut être désirée par l’exécutif (défenseur de la loi devant le Conseil constitutionnel, comme s’il était le tuteur d’un Parlement incapable d’organiser la justification de ses propres textes). Car en fonction de son étendue (si elle ne peut être corrigée par le législateur lui-même), cette censure justifierait idéalement et à point nommé que, comme l’exécutif le souhaite, l’état d’urgence soit inscrit dans la Constitution, pour donner un fondement constitutionnel aux futures perquisitions administratives et à de nouveaux types de mesures administratives attentatoires aux libertés… si l’état d’urgence est prorogé ou la prochaine fois qu’il sera décrété.

Si tel devait malheureusement être le cas, le recours de la Ligue des droits de l’homme aura eu l’effet exactement inverse à celui recherché.

Il paraît cependant que le pire n’est jamais sûr…

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