Certains pourraient penser que la décision du Conseil Constitutionnel sur la réforme des retraites, désormais sans appel, clôt définitivement le débat juridique sur la loi qu’elle valide : or, tel n’est pas forcément le cas !
En effet, le Parlement peut toujours abroger une loi[1], une telle initiative étant sans doute plus intéressante et efficace que celle de proposer un RIP approximativement rédigé[2]. De plus, le gouvernement ne s’est pas aperçu, dans sa précipitation à faire le choix d’une loi de financement rectificative, qu’il est tombé dans un piège juridique qu’ils s’est lui-même tendu, lequel pourrait l’amener, dès l’automne prochain, à subir à nouveau un douloureux supplice devant le Parlement, un supplice qui pourrait l’embarrasser au plus haut point si les élus qui s’opposent à cette réforme s’y prennent convenablement et s’ils comprennent, enfin, que l’arme juridique utilisée intelligemment et avec précision peut être d’une redoutable efficacité pour relancer le débat parlementaire sur cette désastreuse « réforme » des retraites.
Mais avant d’aborder cet intéressant sujet qui fait penser à l’histoire du sparadrap du capitaine Haddock[3], il est indispensable d’expliquer pourquoi les motifs de la décision du Conseil Constitutionnel sont juridiquement spécieux sur au moins un point fondamental, à savoir le détournement de la procédure de l’article 47-1 de la Constitution
Quel était le cadre juridique applicable ?
Expliquer un problème juridique n’est pas simple, surtout lorsqu’il s’agit de décrire les subtilités de l’élaboration d’une loi. Mais c’est un peu comme en art culinaire : la meilleure façon de réussir un plat est de respecter avant tout quelques règles de base, notamment celles d’utiliser les bons ustensiles, de choisir les bons ingrédients et d’ajuster convenablement les temps de cuisson.
Dans le cas présent, les ustensiles utilisables sont soigneusement rangés et numérotés dans la Constitution : il s’agit essentiellement de l’article 34 (séparé en deux parties qui distinguent les lois ordinaires des lois financières), et de l’article 47-1 exclusivement dédié aux lois de financement de la sécurité sociale. Quant aux modes d’emploi de ces ustensiles, on les trouve dans les lois dites organiques prises spécialement pour permettre une bonne application de ces dispositions constitutionnelles. Ajoutons qu’il existe aussi dans cette même Constitution un bouton d’arrêt d’urgence, identifié sous le numéro 49.3, destiné à assurer la sécurité du gouvernement en cas de surchauffe, plus précisément lorsque ça commence à sentir le roussi du côté du Parlement.
Ensuite, il y a le choix des ingrédients. Au départ, c’est le gouvernement qui concocte une recette en présentant son projet de loi, laissant la possibilité toute théorique aux parlementaires d’apporter, par voie d’amendements, telle ou telle modification pour tenter de l’améliorer. En règle générale, ces amendements son quasi systématiquement rejetés lorsqu’ils émanent de l’opposition à ce projet, et pour cause : le gouvernement tient à sa recette et, même si elle contient des produits avariés ou s’il y manque des ingrédients essentiels, seul compte son objectif d’obtenir par n’importe quel moyen le label « loi produite en France, au Parlement » permettant de faire avaler son plat aux citoyens du pays, que ce plat soit ou non indigeste.
Puis, comme en cuisine où l’ajustement des temps de cuisson permet de différencier les plats mijotés des plats simplement réchauffés ou de ceux qui se mangent froid, il est facile de comprendre que la qualité d’une loi dépend de la procédure choisie. Celle qui concerne les lois ordinaires présente cet avantage de permettre au Parlement de débattre normalement, sans contraintes de temps insurmontables. Tel n’est pas le cas de la procédure de l’article 47-1 qui enferme les débats dans une durée si restreinte qu’elle ne permet de produire que du mal réchauffé. Mais il y a plus radical et plus grave : dans un cas comme dans l’autre, le gouvernement peut décider de renverser la table en appuyant sur le bouton 49.3 et, dans ce cas, c’est pour nous forcer à avaler « un plat qui se mange froid » !
Enfin, il reste au Conseil Constitutionnel à valider ou invalider le label tant convoité par le pouvoir exécutif. Sa décision est sans appel, ou plutôt sans critique juridiquement recevable, comme l’est celle, en matière culinaire, du jury du guide Michelin dont il faut quand même souligner qu’il n’a encore jamais osé attribuer - et c’est rassurant - une quelconque de ses étoiles à un fast-food spécialisé dans le réchauffement de mets surgelés produits par l’industrie agro-alimentaire …
L’impact de la décision du Conseil Constitutionnel annonce un désastre démocratique !
Pour parvenir au résultat calamiteux de la loi sur les retraites, le gouvernement avait donc le choix entre deux ustensiles.
Le seul qui convenait était évidemment celui qui se trouve rangé dans la première partie de l’article 34 où sont énumérées les matières relevant de la procédure d’élaboration des lois ordinaires, au nombre desquelles figure celle qui « détermine les principes fondamentaux … du droit de la sécurité sociale », le Conseil Constitutionnel ayant précisé en 2016 que ce droit recouvre « la détermination des prestations et des catégories de bénéficiaires ainsi que … la définition de la nature des conditions exigées pour l'attribution des prestations »[4] : ces conditions, ce sont par exemple celles qui portent sur l’âge de départ à la retraite, sur le nombre de trimestres cotisés ou encore sur le sort des régimes spéciaux.
Telle était la jurisprudence du Conseil Constitutionnel qui invitait clairement, pour légiférer dans ces matières à caractère social, à emprunter cette voie ordinaire permettant au Parlement de prendre le temps qu’il faut pour en débattre.
Dans la décision qu’il vient de prononcer, le Conseil balaie d’un revers de plume sa propre appréciation de l’époque. Il approuve le choix de l’article 47-1 en indiquant de façon nébuleuse, sans perdre de temps à se justifier, que « si les dispositions relatives à la réforme des retraites … auraient pu figurer dans une loi ordinaire, le choix qui a été fait à l’origine par le Gouvernement de les faire figurer au sein d’une loi de financement rectificative ne méconnaît, en lui-même, aucune exigence constitutionnelle », pas même, selon lui, les exigences des lois organiques qui en découlent directement.
Et c’est tout. On n’en saura pas davantage, par exemple sur ce que cache cet énigmatique « en lui-même ». En particulier, on ne saura pas si ce choix, mais cette fois « en dehors de lui-même », ne soulève pas, en réalité, une difficulté constitutionnelle de fond : il est vrai que se poser cette question aurait supposé de mettre de côté l’idée inavouable qu’il est politiquement impensable, aujourd’hui plus que jamais, de s’y pencher. Le Conseil Constitutionnel a donc décidé de fermer les yeux, de tourner les talons et de passer à autre chose.
Il nous faut par conséquent, en guise de plat d’entrée, avaler une pilule amère : celle que le passage normal par la loi ordinaire de la première partie de l’article 34 n’est plus d’aucune utilité dans l’élaboration des lois sociales, contrairement à la lettre et à l’esprit de la Constitution.
Le gouvernement pourra ainsi, avec la garantie désormais labellisée du Conseil Constitutionnel, faire passer à la va-vite et en force toutes « réformes » sociales, affectant n’importe quelle branche de la sécurité sociale, par la voie étroite et ultra rapide de l’article 47-1, y compris en usant à mauvais escient de la procédure d’élaboration d’une loi de financement simplement rectificative, et au besoin en activant l’article 49.3.
Il reste que les citoyens ne parviennent pas à digérer ce met repoussant, mal préparé et bien évidemment trop salé à leur goût. On les comprend, mais tout n’a pas été encore dit : il est à craindre que le Président Macron et son gouvernement n’entendent à nouveau les députés et les sénateurs en reparler dès l’automne prochain, et peut-être même avant …
Il n’y a pas de détournement de procédure ? Comme c’est bizarre …
Ce qui est frappant, ce sont les non-dits qui émaillent la décision du Conseil Constitutionnel, une décision qu’il faut lire dans son intégralité, y compris les visas énumérant les textes cités en référence. Ces visas, comme dans toute décision juridictionnelle, ont une importance primordiale pour saisir le sens des motifs qui justifient la décision finale. Or, dans le cas présent, les visas en cause omettent bizarrement de mentionner deux lois essentielles, sans doute les plus importantes pour comprendre les graves déficiences de la loi sur les retraites.
La première loi ignorée par le Conseil, et c’est un comble, est la loi de financement de la sécurité sociale pour 2023[5]promulguée le 23 décembre dernier dont la loi rectificative, qui vient d’être adoptée et validée, est justement censée en modifier les dispositions obligatoires ou facultatives.
C’est un comble, car contraire à sa propre jurisprudence selon laquelle « l'examen de la conformité à la Constitution des dispositions de la loi déférée au Conseil constitutionnel doit prendre en considération tant le contenu propre de cette loi que sa portée, appréciée en fonction des dispositions législatives antérieures qui demeurent en vigueur »[6]aussi longtemps que la nouvelle loi n’est pas promulguée.
Mais ce qui est tout aussi grave, c’est que cette omission volontaire révèle le refus du Conseil de constater que la loi rectificative litigieuse ne rectifie rien qui soit rectifiable dans la loi initiale précitée et à laquelle elle se rattache nécessairement. Cette dernière ne comporte en effet aucune disposition portant sur une quelconque modification du système des retraites pour l’année 2023 et surtout pour les années ultérieures : c’est d’ailleurs, s’agissant de cette loi de décembre dernier, ce qu’avait relevé M. Isaac-Sibille, député, dans son rapport relatif à la branche vieillesse établi au nom de la commission des affaires sociales de l’Assemblée Nationale, en reconnaissant que « Ce projet de loi de financement présente deux particularités, pour la branche vieillesse. La première, anecdotique, est l’absence de toute mesure concernant cette branche … »[7]. C’est là un point particulièrement gênant sur lequel le Conseil Constitutionnel laisse planer un silence pesant !
La seconde omission dans les visas est celle de la loi organique qui définit les conditions de mise en œuvre de l’article 47-1.
Alors, quand le Conseil Constitutionnel affirme qu’ « Il ne ressort ni des termes des dispositions constitutionnelles et organiques précitées, ni au demeurant des travaux préparatoires des dispositions organiques en vigueur, que le recours à un projet de loi de financement rectificative de la sécurité sociale serait subordonné … », pourquoi ne vise-t-il pas expressément la loi organique n° 2022-354 du 14 mars 2022, entrée en vigueur en septembre dernier ? Citer le code de la sécurité sociale est insuffisant, et en tous cas n’invite pas à examiner les travaux parlementaires préparatoires qui s’y attachent et auxquels le Conseil prétend se référer.
L’on peut alors se poser la question de savoir si le Conseil Constitutionnel a réellement pris la peine de lire avec l’attention qui convient le dossier législatif[8] de cette loi organique, un dossier dont les éléments du débat parlementaire qui y sont reproduits contrecarrent son étrange verdict sur le détournement de procédure.
En particulier, c’est l’avis du Conseil d’État sur la proposition de loi organique qui a lancé le débat parlementaire sur ce que pouvaient contenir ou non, à titre obligatoire ou facultatif, les lois de financement de la sécurité sociale (LFSS), en distinguant la loi initiale de la loi rectificative. Ce qui a fait débat, c’était la volonté affichée au départ de permettre à ces lois de comporter, à titre facultatif, des mesures de tous ordres non seulement applicables à l’année concernée par la loi de financement, mais également aux années ultérieures.
Le Conseil d’État a vertement critiqué cette approche en soulignant que « les dispositions présentées au point 23 étendent significativement le domaine facultatif des LFSS et dérogent au principe de l’annualité des lois financières alors que le constituant, en définissant aux articles 39 et 47-1 de la Constitution une procédure dérogatoire d’adoption des LFSS, a entendu leur assigner un domaine limité. Il considère que cette limitation vise notamment à faciliter le contrôle du Parlement et à éviter que les lois de financement de la sécurité sociale ne servent de vecteurs à des réformes susceptibles de soulever des questions délicates dont l'examen n'est pas compatible avec les délais et les règles de procédure régissant ces lois ».
Le même Conseil d’État a en revanche noté que si « en l’état actuel du droit, les lois de financement rectificatives sont susceptibles de comprendre les mêmes dispositions que les lois de financement de l’année, la proposition de loi organique retient une conception plus restreinte, limitée aux dispositions ayant un effet sur l’année en cours »
Mais le Parlement n’a pas cédé, sauf à la marge en acceptant une restriction visant les seules lois de financement rectificatives.
Le texte initial a été en effet amendé « À l’invitation du Conseil d’État, qui nous a suggéré de mieux cadrer le champ temporel des dispositions facultatives au regard du principe d’annualité »[9] : ont été toutefois malheureusement acceptées dans la loi de financement initiale les mesures « ayant un effet sur les recettes et les dépenses de l’année, de l’année et d’une ou plusieurs autres années à venir, ou des années postérieures, à condition qu’il s’agisse de mesures ayant un caractère permanent ». En revanche, s’agissant des lois rectificatives, ce même amendement précise que « Des mesures relatives à l’année en cours sont naturellement possibles dans la deuxième partie des lois rectificatives », celles ayant des effets sur les années postérieures n’étant plus admises. Les amendements correspondants ont été acceptés, et c’est ce qui figure dans la loi organique (votée, hélas, dans une regrettable indifférence, alors qu’elle pose par ailleurs des problèmes de fond mal évalués par l’opposition qui n’a pas suffisamment anticipé les effets pervers de cette loi organique).
Pour en revenir à la réforme des retraites, la position du Conseil Constitutionnel est incompréhensible. Elle aurait pu, le cas échéant, avoir un certain sens juridique si cette réforme avait été intégrée dans la loi de financement votée en décembre dernier (fort de l’intervention bienvenue, quelques semaines auparavant, de la loi organique enfin adaptée à son projet de réforme, c’était d’ailleurs l’intention initiale du gouvernement, laquelle est restée sans suite pour éviter l’éclatement en pleine période de fêtes de fin d’année de la colère populaire que nous connaissons actuellement …). En revanche, cette position du Conseil n’en n’a aucun dans le cadre d’une loi de financement rectificative, les seules mesures qui auraient pu y être intégrées étant celles susceptibles d’avoir un effet entre le 1er janvier et le 31 décembre 2003, et pas au-delà.
Mais le combat juridique n’est pas terminé !
Une proposition de loi portant abrogation de la loi de financement rectificative litigieuse constituerait une solution idéale pour relancer le débat au Parlement, à condition qu’elle porte avant toute chose sur les très nombreuses questions restées sans réponse.
Le gouvernement n’aurait d’autre choix que d’y répondre, sans se cacher derrière une décision du Conseil Constitutionnel qui n’y répond pas davantage. Il ne pourrait notamment éluder la question du détournement de procédure et fermer les yeux sur les multiples insincérités qui polluent cette loi[10]. Il faudra aussi qu’il comprenne que son comportement et les choix qu’il a fait altèrent profondément le débat démocratique et maltraitent à l’excès le principe de la séparation des pouvoirs.
Mais, en tout état de cause, il ne pourra éviter que ce débat ait lieu, de toute façon, en automne prochain. En optant pour la procédure de l’article 47-1 de la Constitution qu’il a appliqué à une loi de financement simplement rectificative, il ne pourra faire autrement, en effet, que de passer par la case numérotée LO 111-7-1 du code de la sécurité sociale (issue de la loi organique précitée) au moment de l’élaboration de la prochaine loi de financement de la sécurité sociale.
Ces dispositions (dont la simplicité n’est pas la qualité principale …) concernent le vote de la loi future, celle pour 2024, qui supposera au préalable la validation par un vote spécifique des modifications de la loi précédente intervenues au cours de l’année 2023.
Elle prévoit par exemple que « … la rectification des objectifs de dépenses, décomposés le cas échéant par branche ou en sous-objectifs, est assurée par un vote unique portant sur l'ensemble des régimes obligatoires de base de sécurité sociale … », ou encore que « La partie du projet de loi de financement de la sécurité sociale de l'année relative aux recettes et à l'équilibre général pour l'année à venir ne peut être mise en discussion devant une assemblée avant le vote par cette assemblée de la partie du même projet comprenant les dispositions rectificatives pour l'année en cours », c’est-à-dire celles qui viennent d’être promulguées.
Pour dire les choses plus simplement, une discussion et surtout un vote sur les effets de la loi rectificative qui vient d’être validée et promulguée, ne pourront être évités pour permettre de poursuivre le débat sur la loi pour 2024.
Il est probable que le gouvernement ne manquera pas d’actionner pour la énième fois l’article 49.3, mais le débat aura lieu, et les députés et sénateurs pourront saisir à nouveau le Conseil Constitutionnel qui sera sans doute bien embarrassé pour répondre aux questions qu’il a éludées ou auxquelles il n’a pas jugé utile de répondre dans la décision qu’il vient de prononcer.
Dans cette affaire, le gouvernement n’a pas encore gagné la partie !
NOTES:
[1] Il semble qu’une proposition de loi en ce sens soit sur le point d’être déposée à l’initiative du groupe parlementaire LIOT : c’est une excellente initiative de nature à au moins relancer le débat sur des bases juridiquement intéressantes.
[2] La décision du Conseil Constitutionnel sur le RIP ne comporte aucune erreur juridique, comme je l’ai exposé dans mon billet précédent cette décision (https://blogs.mediapart.fr/paul-report/blog/070423/reforme-des-retraites-le-rip-fera-t-il-long-feu).
[3] Aventures de Tintin : « L’affaire Tournesol ».
[4] Décision du Conseil Constitutionnel n° 2016-742 DC du 22 septembre 2016.
[5] Loi n° 2022-1616 du 23 décembre 2022
[6] Décision du Conseil Constitutionnel n° n° 86-211 DC du 26 août 1986.
[7] Rapport n°274 du 13/10/2022, au nom de la commission des affaires sociales sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2023.
[8] Dossier législatif publié intégralement sur le site internet de l’Assemblée nationale.
[9] Amendements CS73 et CS72 du rapporteur : Lors de sa réunion du jeudi 15 juillet 2021, la commission spéciale examine, en première lecture, les projets de loi organique et ordinaire relatives aux lois de financement de la sécurité sociale (n° 4111 rect. et 4139 rect.) (M. Thomas Mesnier, rapporteur). M. Thomas Mesnier, rapporteur : « À l’invitation du Conseil d’État, qui nous a suggéré de mieux cadrer le champ temporel des dispositions facultatives au regard du principe d’annualité, ces amendements tendent à préciser que peuvent figurer en troisième et quatrième parties des lois de financement de la sécurité sociale des mesures ayant un effet sur les recettes et les dépenses de l’année, de l’année et d’une ou plusieurs autres années à venir, ou des années postérieures, à condition qu’il s’agisse de mesures ayant un caractère permanent. Des mesures relatives à l’année en cours sont naturellement possibles dans la deuxième partie des lois rectificatives. Nous venons d’adopter des dispositions similaires pour les lois de finances dans le cadre de l’examen de la proposition de loi organique de Laurent Saint-Martin. La commission adopte successivement les amendements ».
[10] Ces différents points ont été exposés dans mes articles précédents et résumés dans ma lettre ouverte au Conseil Constitutionnel : https://blogs.mediapart.fr/paul-report/blog/030423/reforme-des-retraites-le-pronostic-vital-de-la-constitution-est-engage.