Camouflet européen pour le Conseil d’Etat

Le 4 octobre 2018, la Cour de justice européenne a, pour la première fois, condamné un Etat membre – la France – parce que l’une de ses juridictions suprêmes – le Conseil d’Etat – a méconnu le droit de l’Union. Pour le plus grand profit des multinationales concernées, susceptibles de récupérer 5 milliards d'euros au détriment des finances publiques en 2019-2020.

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La date est symbolique. Le jour du 60ème anniversaire de la Constitution du 4 octobre 1958, le Conseil d’Etat de France a été à l’origine de la première condamnation d’un Etat membre de l’Union européenne – en l’occurrence la France – par la Cour de justice européenne (la Cour), en raison de la méconnaissance par une juridiction suprême nationale du droit de l’Union européenne, commun aux 28 Etats membres. Les conséquences de cette condamnation sont potentiellement ravageuses pour les finances publiques françaises.

Le tweet diffusé en anglais par la Cour de Luxembourg annonçant son arrêt du 4 octobre 2018 C-416/17 Commission c/ France est explicite : « the French Conseil d’État failed to comply with its obligation to refer a question to the #ECJ » ; le communiqué de presse accompagnant cet arrêt l’est tout autant : « pour la première fois, la Cour constate qu’une juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un recours juridictionnel de droit interne aurait dû l’interroger afin d’écarter le risque d’une interprétation erronée du droit de l’Union ».

Cet arrêt de la Cour, rendu à la demande de la Commission européenne, vient interroger le storytelling du Conseil d’Etat sur sa fidélité au droit de l’Union européenne. Il y a quelques mois, l’ancien vice-président du Conseil d’Etat, évoquant la « mise en cohérence » de la jurisprudence du Conseil d’Etat avec celle de la Cour, faisait ainsi savoir que « (sa) vice-présidence a marqué la fin des divergences qui nous isolaient sur la scène européenne. Le Conseil d’Etat est revenu au centre du jeu » (« La société est divisée, voire fracturée », Le Monde, 29-30 avril 2018, p. 6). Si l’arrêt Commission c/ France place le Conseil d’Etat au centre du jeu européen, c’est au détriment de l’institution française…

Sur le terrain de la communication, le Conseil d’Etat est un maître. C’est ainsi qu’il s’est précipité sur la nouvelle procédure de demande d’avis consultatif à la Cour européenne des droits de l’homme organisée par le Protocole n°16 (v. Le Conseil constitutionnel et la procédure d’avis devant la Cour de Strasbourg, 9 janvier 2018), qui n’est entrée en vigueur que depuis le 1er août 2018, pour être la première juridiction européenne à la mettre en oeuvre : l’affaire SARL Super Coiffeur (n° 408567) audiencée par l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat le 5 octobre 2018 portait précisément sur l’opportunité de recourir à ce mécanisme pour résoudre le litige dont il était saisi. Le Conseil d’Etat entend se mettre en scène « pour l’histoire » comme une juridiction pionnière en matière européenne - il a toutefois été « coiffé au poteau » par la Cour de cassation, qui a adressé à la Cour européenne des droits de l'homme une demande d'avis consultatif ce même 5 octobre, à propos de la gestation pour autrui...

Sur le terrain de sa jurisprudence aussi, le Conseil d’Etat compte bien rester le maître, y compris en matière de droit de l’Union européenne. Toutefois, l’arrêt Commission c/ France l’oblige, ainsi que toutes les juridictions suprêmes des 28 Etats membres, à revoir ses ambitions à la baisse : dans le champ de ce droit, il est « sous l’autorité » de la Cour de justice européenne, qui a décidé d'exercer pleinement son rôle disciplinaire à l'égard des juridictions suprêmes.

La question fiscale à l’origine de l’arrêt Commission c/ France du 4 octobre 2018 est complexe et il n’y a pas lieu d’y revenir en détail ici, ne serait-ce que parce que le régime fiscal litigieux n'est plus applicable depuis le 1er janvier 2005. Elle s’est nouée en deux temps.

Dans un arrêt Accor du 15 septembre 2011 rendu à la demande du Conseil d’Etat, la Cour a jugé que l'ancien régime français (en vigueur entre 1965 et 2004) de restitution, par le mécanisme du « précompte mobilier », d'une partie de l'impôt par des sociétés françaises détenant des filiales dans d'autres Etats membres de l'Union sur ces revenus mobiliers que sont les dividendes était incompatible avec les principes de libertés d’établissement et de circulation des capitaux. Selon la Cour, il existait une différence de traitement irrégulière entre d’une part le régime fiscal des dividendes distribués à la société mère française par sa filiale française, qui ouvraient droit à un avoir fiscal imputable sur le précompte dû par la société mère, et d’autre part le régime fiscal des dividendes distribués à la société mère française par sa filiale européenne, qui n'ouvraient pas droit à crédit d'impôt, alors pourtant que les sommes distribuées avaient déjà été imposées au titre de l’impôt sur les sociétés au niveau de la filiale dans l'autre Etat membre.

Puis, dans deux décisions Rhodia et Accor rendues le 10 décembre 2012, il est revenu au Conseil d’Etat de tirer les conséquences de cette irrégularité en termes de crédits d’impôts pouvant bénéficier aux sociétés mères ayant perçu des dividendes de leurs filiales européennes, c’est-à-dire sur le terrain des conditions de de remboursement des « précomptes mobiliers » aux sociétés mères qui en avaient indûment versé tout ou partie à l’administration fiscale. Le Conseil d’Etat a alors été conduit à se prononcer sur une question qui n’était pas directement réglée par l’arrêt du 15 septembre 2011 : celle de savoir si entraient ou non dans le crédit d’impôt des sociétés mères françaises les dividendes versés par les sous-filiales non-résidentes en France à une filiale elle-même non résidente, alors que la réglementation française ne prévoyait pas d’imputation des impôts acquittés par les sous-filiales résidentes en France sur les impôts acquittés par la société mère. Le 10 décembre 2012, le Conseil d’Etat a répondu par la négative, alors que dans une hypothèse comparable réglée par un arrêt rendu le 13 novembre 2012 concernant la législation britannique, la Cour de justice avait répondu par l’affirmative. Autrement dit, en ne tenant pas compte de l'imposition déjà acquittée par les sous-filiales non-françaises, les décisions du Conseil d’Etat n’ont pas totalement mis fin à la discrimination constatée par la Cour en 2011, au plus grand profit (momentané) des finances publiques françaises. Ainsi que le résume l'annexe n° 41 au rapport n° 2260 de l'Assemblée nationale sur le projet de loi de finances pour 2015 : « Les décisions du Conseil d’État sont largement favorables à la position défendue par l’État en ce qui concerne les modalités de calcul du montant de précompte dont les sociétés peuvent revendiquer la restitution ». Dans le même sens, un référé du 30 mai 2013 adressé par la Cour des comptes au ministre de l'Economie (désormais commissaire européen) relatif au contentieux du « précompte mobilier » relevait que, grâce aux arrêts du Conseil d'Etat, « la poursuite de la défense du contentieux a permis de faire trancher en faveur de l'Etat le point relatif au quantum des réclamations et, vraisemblablement, de limiter le montant final des restitutions ». Comme souvent, lorsqu'il est en mesure de le faire, le Conseil d'Etat a privilégié les intérêts de l'Etat au détriment de ceux des particuliers ; mais ici, le déséquilibre de sa balance est corrigé par la Cour.

Dans ce cas de figure, il reste possible soit au législateur national de surpasser lui-même une jurisprudence contraire au droit de l’Union, soit à la Commission européenne (ou à un autre Etat membre) de former devant la Cour un recours contre l’Etat membre dont relève la juridiction, pour manquement au droit de l’Union imputable à sa juridiction suprême. 

Le 8 décembre 2016, la Commission a saisi la Cour d'un recours contre la France pour discrimination sur l'imposition des dividendes ayant leur source dans d'autres Etats membres, en soulevant trois griefs (un seul sera retenu, celui relatif à l'imposition acquittée par les sous-filiales non-françaises ; un quatrième sera ajouté concernant la procédure juridictionnelle suivie par le Conseil d'Etat).

Si la Cour a, à des centaines de reprises, déjà jugé que des Etats membres avaient méconnu le droit de l’Union en raison de textes de nature législative ou administrative, elle n’avait jamais, jusqu’à l’arrêt du 4 octobre 2018, sanctionné un manquement résultant de la jurisprudence. Cette première concernant le Conseil d’Etat fera date dans chacun des 28 Etats membres : la Cour est la gardienne des gardiens du droit de l'Union, et en cela elle est pleinement dans son rôle.

La Cour n’a pas seulement constaté que, du fait de la jurisprudence administrative, le droit français était contraire au droit européen.

Elle a spécifiquement reproché au Conseil d’Etat de ne pas l’avoir interrogée sur le sens à donner au droit de l’Union, alors que celui-ci n’était pas évident – de ne pas lui avoir posé une question préjudicielle : « dès lors que le Conseil d’État a omis de procéder à cette saisine, alors même que l’application correcte du droit de l’Union dans ses arrêts ne s’imposait pas avec une telle évidence qu’elle ne laissait place à aucun doute raisonnable, le manquement est établi ». C’est ici que réside l’innovation jurisprudentielle réalisée par la Cour, qui a donc pour la première fois jugé qu’un Etat membre avait manqué au droit de l’Union parce que l’une de ses juridictions suprêmes a appliqué ce droit sans lui en référer au préalable, dans des circonstances où l’interprétation de ce droit n’apparaissait pas évidente. Ainsi que l’a indiqué l’avocat général dans ses conclusions précédant l’arrêt du 4 octobre 2018, « en n’interrogeant pas la Cour, le Conseil d’État a créé un risque de divergences de jurisprudence au sein de l’Union incompatible avec l’obligation de renvoi préjudiciel qui pesait sur lui, en tant que juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours » (pt 100).

L’arrêt du 4 octobre 2018 appelle trois observations :

1 - ce n’est pas la première fois, loin s’en faut, que le Conseil d’Etat se trompe s’agissant de l’interprétation du droit de l’Union européenne, notamment en matière fiscale.

Par exemple, c’est lui qui, pour partie au moins, est à l’origine du psychodrame né de l’annulation, par une décision rendue le 6 octobre 2017 par Conseil constitutionnel, de la contribution additionnelle de 3% au titre des montants distribués, avec des conséquences supérieures à 10 milliards d’euros pour les finances publics (v. Le fiasco de la contribution de 3% sur les dividendes vu par l’IGF, 16 novembre 2017 ; l’IGF avait d’ailleurs cité l’arrêt de la Cour du 15 septembre 2011 dans son rapport, p. 21).

Plus largement, l’ancien vice-président du Conseil d’Etat avait pu constater que « il est arrivé que le Conseil d’État se reconnaisse une autonomie lui permettant de s’écarter de l’appréciation de la Cour de justice » (Jean-Marc Sauvé, « L'autorité du droit de l'Union européenne : le point de vue des juridictions constitutionnelles et suprêmes », mis en ligne le 26 décembre 2017).

L’arrêt France c/ Commission constitue une sévère admonestation publique qui devrait rendre beaucoup moins fréquentes les libertés prises par le Conseil d’Etat à l’égard de la jurisprudence de la Cour – et c’est heureux pour l’unité et l’uniformité d’application du droit de l’Union.

2 - les contentieux fiscaux à l’origine de l’arrêt de la Cour du 4 octobre 2018 portent sur des sommes colossales, comparables à celles résultant du fiasco, il y a un an, de la contribution additionnelle de 3% au titre des dividendes, auxquelles il faut ajouter les intérêts moratoires. Il faudra que la loi de finances pour 2019 les prenne en compte dans la ligne Remboursements et dégrèvements.

Ainsi, dans l’une des affaires jugées par le Conseil d’Etat le 10 décembre 2012, la société Accor demandait à l’Etat « la restitution au titre respectivement des années 1999, 2000 et 2001, des sommes de 49 283 574 euros, 54 757 157 euros et 52 024 962 euros correspondant au versement effectué au titre du précompte mobilier ». Dans l’attente de l’arrêt du 4 octobre 2018, le Conseil d’Etat a par trois décisions du 26 juillet 2018 suspendu l’instruction de demandes de remboursement formées par la société BNP Paribas (n° 403356), Crédit industriel et commercial (n° 403332), HSBC Bank (n° 398727), pour des montants de plusieurs centaines de milliers voire de millions d’euros, auxquels il faut ajouter les intérêts – devant la cour administrative d’appel de Paris, la société BNP Paribas demandait « la restitution de la somme de 204 937 915 euros correspondant à une partie de l'impôt sur les sociétés qu'elle a acquitté au titre des années 1999 à 2003 ». Pour la seule Société Générale, son rapport annuel pour 2012 évoque une exposition aux « précomptes mobiliers » à hauteur de 1,5 milliards d'euros, la banque ayant racheté des créances de précompte de grands groupes. Le rapport de l'Assemblée nationale précité indique que « au cours du premier semestre 2014, les tribunaux administratifs de Cergy-Pontoise et de Montreuil ainsi que la cour administrative d’appel de Paris ont examiné vingt-sept affaires représentant un enjeu global en droits de près de 2,1 milliards d’euros. Ces décisions aboutissent à un décaissement global limité à la somme de 14 millions d’euros, intérêts moratoires compris », par l'effet de la jurisprudence restrictive retenue par le Conseil d'Etat le 10 décembre 2012.

Le rapport de l'Assemblée nationale ajoute : « De manière globale, les sommes réclamées sont évaluées à 2,9 milliards d’euros, y compris intérêts moratoires estimés à 0,4 milliard d’euros, qui s’ajoutent aux 1,1 milliard d’euros déjà versés entre 2006 et 2008. Au total, le montant maximal des remboursements à effectuer au titre du précompte mobilier est estimé à 4 milliards d’euros à fin 2011. Ce montant global n’a pas été fondamentalement révisé en fin d’année 2014 ». Dans un rapport du 12 octobre 2017, l'Assemblée nationale évaluait à 5 milliards d'euros l'enjeu financier du contentieux du précompte mobilier...

Rien n'assure que l’administration fiscale ou la juridiction administrative fera droit à tout ou partie de ces demandes, même si cela est très probable, mais le projet de loi de finances pour 2019 devra être construit en tenant compte des remboursements consécutifs à l'arrêt du 4 octobre 2018.

Force est de constater que les sociétés multinationales intéressées disposaient d’une surface financière leur permettant de s’adjoindre le concours des meilleurs cabinets de conseil en droit fiscal (le rapport de l'Assemblée nationale du 12 octobre 2017 indique que, pour l'Etat français, « le coût global du contentieux s’élève à environ 870 millions d’euros en comptabilité budgétaire nette », ce qui semble inclure les frais de procédure contentieuse comme le montant des intérêts versés aux sociétés mères) et d’une position institutionnelle susceptible de conduire la Commission européenne, principale autorité habilitée à saisir la Cour d’une action en manquement contre un Etat membre, à prêter une oreille attentive à leurs réclamations – à juste titre d’ailleurs, puisqu’elles se sont révélées juridiquement fondées. C’est en effet à la suite de plusieurs plaintes formées auprès d’elle par six multinationales françaises que la Commission européenne a considéré qu’il était plausible que le Conseil d'Etat avait rendu ses décisions du 10 décembre 2012 en méconnaissance du droit de l’Union.

3 - il est alors possible d’en venir à la dernière observation, en forme d’interrogation, sur le devenir des actions en manquement de la Commission dirigées contre les jurisprudences des juridictions suprêmes.

On a déjà évoqué dans ce blog la décision Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers (ANAFÉ) n° 415291 du 28 décembre 2017 par laquelle le Conseil d’Etat a validé la décision du gouvernement français de maintenir les contrôles aux frontières intérieures jusqu’au 30 avril 2018, ces contrôles ayant depuis été prolongés jusqu’au 30 octobre 2018 (v. Le Conseil d’Etat décode Schengen, 28 décembre 2017). On a déjà dit pourquoi, ce faisant, le Conseil d’Etat avait vraisemblablement méconnu le « Code frontières Schengen », dans un contentieux inédit où, par ailleurs, il a refusé de saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle. Dans cette décision ANAFE, le Conseil d’Etat « ne pouvait être certain que son raisonnement s’imposerait avec la même évidence à la Cour », pour reprendre les termes de l’arrêt de la Cour du 4 octobre 2018 (pt 111).

La Commission européenne (ou l'un des 27 Etats membres) a-t-elle formé une action en manquement contre la France pour une violation si manifeste du droit de l’Union résultant de l’arrêt rendu le 28 décembre 2017 par le Conseil d’Etat, dont la portée affecte quotidiennement les dizaines de milliers de personnes franchissant les frontières françaises ? Ou limitera-t-elle sa vigilance comme gardienne des traités européens aux litiges concernant les sociétés multinationales ayant à la fois un gigantesque potentiel économique et fiscal et toutes sortes de moyens pour faire pression sur la Commission, c'est-à-dire aux « premiers de cordée » européens ? 

 

Post-scriptum du 9 octobre 2018 : une réponse ministérielle du 9 octobre 2018 à la question parlementaire n° 7352 apporte des précisons sur les conséquences financières de l'illégalité de la méthode retenue par le Conseil d'Etat pour calculer la restitution du précompte mobilier : "à la suite d'un éventuel arrêt en manquement de la CJUE, l'État pourrait être condamné par la juridiction administrative à des dommages et intérêts, pour un montant provisionné à 1 157 M€ au titre de l'exercice 2017 sur la base des prétentions indemnitaires déjà déposées par les sociétés. Le montant des conséquences financières d'une telle décision de la CJUE pourrait comprendre, en outre, celui des impositions contestées en droit interne et qui ont été définitivement jugées selon les principes fixés dans les décisions du Conseil d'État de 2012 pour lesquelles de nouvelles entreprises pourraient réclamer des dommages et intérêts dans les limites permises par les règles de prescription. Enfin, il est rappelé que les affaires encore pendantes devant les juridictions françaises relatives à des sociétés demandant le remboursement du précompte sur le fondement de l'arrêt de la CJUE de 2011, sur lesquelles un arrêt en manquement pourrait aussi avoir des conséquences, représentent un enjeu financier de 2 944 M€ pris en compte au titre des provisions pour risques sur litiges fiscaux."  

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