Le Conseil constitutionnel et la procédure d’avis devant la Cour de Strasbourg

En même temps qu’il a engagé le processus de ratification du Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’homme, le gouvernement a fait savoir qu’il autoriserait le Conseil constitutionnel à consulter la Cour européenne des droits de l’homme pour avis, ce qui paraît inutile.

Le Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH) signé à Strasbourg le 2 octobre 2013 autorise chacun des 47 Etats membres du Conseil de l’Europe à désigner, s’ils le souhaitent, « les plus hautes juridictions » qui pourront saisir la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) d’une demande d’avis consultatif (non contraignant), afin de les aider à résoudre un litige actuel et pendant devant elles.

Le 31 octobre 2017, à l’occasion de son discours devant la Cour EDH, le président de la République a déclaré : « la France a engagé résolument le processus de ratification de ce protocole, avec le secret espoir d’être le 10ème État à ratifier, celui donc qui permettra à ce protocole d’entrer en vigueur. Car je suis convaincu qu’il renforcera considérablement le socle juridique européen en matière de Droits de l’Homme et amènera, en la matière, un progrès collectif ».

En conséquence, le 20 décembre 2017, le Conseil des ministres a adopté un projet de loi autorisant la ratification du Protocole n° 16. Ce projet de loi a été déposé le même jour à l’Assemblée nationale, et mis en ligne le 27 décembre.

La ratification de ce Protocole n° 16 devrait facilement être acquise au Parlement. Même si la portée de ce Protocole paraît avoir été idéalisée par le président de la République, il y a tout lieu de se réjouir de l’ancrage de la France à la Convention EDH que marquera sa ratification, alors que tant de responsables publics se sont prononcés, dans la période récente, contre le supposé « impérialisme » des droits européens des droits de l’homme (v. par exemple, à propos de François Fillon pendant la campagne présidentielle : Etat d’urgence : chronique d’une prorogation annoncée (ou pas)).

Cela étant, le moins que l’on puisse dire est que les Etats membres du Conseil de l’Europe ne se bousculent pas pour ratifier le Protocole n° 16 : au 26 décembre 2017, soit quatre années après la signature du traité, seuls neuf Etats membres ont exprimé leur consentement à être liés par ses stipulations – l’article 8 du Protocole précise qu’il faut dix ratifications étatiques pour qu’il entre en vigueur : l’Albanie, l’Arménie, l’Estonie, la Finlande, la Géorgie, la Lituanie, la Roumanie, Saint-Marin et la Slovénie (l’exposé des motifs du projet de loi indique qu’il n’y aurait que huit ratifications, et non neuf, mais peu importe). Si les ratifications des Pays-Bas et de la Grèce sont attendues, le Protocole n° 16 n’a donc pas suscité d’engouement particulier au Royaume-Uni, en Allemagne, en Espagne, en Italie, en Suisse, en Suède… Ces réserves de fait tiennent sans doute à la fois à une réticence générale à l’égard de la Cour EDH et au caractère assez artificiel de la procédure consultative prévue par le Protocole n° 16, très en-deçà du mécanisme du « renvoi préjudiciel » organisé devant la Cour de justice de l’Union européenne pour toutes les juridictions des 28 Etats membres de l’Union européenne.

Une fois le Protocole n° 16 ratifié par la France, quelles seront les « plus hautes juridictions » françaises que le gouvernement désignera, par une déclaration adressée au secrétaire général du Conseil de l’Europe, comme habilitées à saisir la Cour EDH pour avis consultatif ?

Il est évident que le Conseil d’Etat comme la Cour de cassation sont au nombre de ces « plus hautes juridictions ». Mais le Conseil constitutionnel ?

Le compte-rendu du Conseil des ministres du 20 décembre 2017 est limpide à cet égard : « lors du dépôt de son instrument de ratification, le Gouvernement désignera le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation comme les hautes juridictions françaises habilitées à saisir la Cour européenne des droits de l’homme en vertu du protocole n° 16 ».

Préalablement à cette annonce officielle, l'exécutif avait non seulement pris l’avis du Conseil constitutionnel, mais s’en était remis à cet avis.

Le Conseil constitutionnel a rendu public son avis favorable par un communiqué publié sur son site internet le jour de l’adoption du projet de loi, qui contient les explications suivantes : « Le Conseil constitutionnel ne juge du respect de certaines stipulations de la Convention européenne que pour une part de son rôle juridictionnel, à savoir le contentieux des élections législatives et sénatoriales. Dans le contrôle de la constitutionnalité des lois qu'il effectue sur le fondement des articles 61 et 61-1 de la Constitution, il ne procède pas au contrôle de la « conventionnalité » de la loi. Cette situation n'est pas remise en cause par la possibilité qu'il aura de saisir pour avis la Cour de Strasbourg sur le fondement du protocole n° 16 à la Convention européenne.

En revanche, cette faculté de saisine illustre l'intérêt des échanges entre les plus hautes juridictions à l'échelle internationale, et en particulier à l'échelle européenne. Le contrôle de constitutionnalité dont le Conseil constitutionnel a la charge pouvant soulever des questions parfois proches de celles du contrôle de conventionnalité, l'avis à caractère facultatif que le Conseil constitutionnel fera le choix de demander, le cas échéant, à la Cour de Strasbourg pourra constituer un élément de contexte utile au jugement de certaines de ces questions ».

L’étude d’impact annexée au projet de loi autorisant la ratification précise que ce communiqué émane du seul président du Conseil constitutionnel : « Consulté par le Gouvernement, le président du Conseil constitutionnel a indiqué qu’il était favorable à cette désignation qui permettra au Conseil constitutionnel de participer aux nouvelles perspectives d’échanges, ouvertes par le protocole, entre les plus hautes juridictions chargées de la protection des droits fondamentaux en Europe ».

Ces justifications sont tout simplement aberrantes au regard de la finalité du Protocole n° 16, qui n’est pas d’engager un aimable échange quasi-diplomatique de courtoisie entres hautes juridictions nationales et la Cour EDH mais, ainsi que le rappelle le compte-rendu du Conseil des ministres, de «  faciliter l’application de la jurisprudence de la Cour EDH au niveau national et de résoudre en amont les difficultés d’interprétation de la Convention. A terme, l’objectif poursuivi est de réduire le nombre de requêtes individuelles portées devant la Cour ».

En réalité, poser la question au Conseil constitutionnel de son inclusion ou non parmi les « plus hautes juridictions » françaises au sens du Protocole n° 16, c’était déjà y répondre. Qui peut sérieusement imaginer que le Conseil constitutionnel aurait rendu l’avis informel suivant à la suite de l’interrogation dont il était saisi par le gouvernement : « Dans la mesure où le contrôle de la constitutionnalité des lois effectué sur le fondement des articles 61 et 61-1 de la Constitution ne le conduit pas à procéder au contrôle de la « conventionnalité » de la loi, le Conseil constitutionnel est d’avis de ne pas figurer au nombre des ‘plus hautes juridictions françaises’ habilitées par le Gouvernement à saisir la Cour EDH pour avis consultatif » ? Il était « politiquement » inenvisageable, pour sa propre image, que cette instance se mette ainsi en retrait.

Or, puisque le Conseil constitutionnel n’applique jamais le droit européen lorsqu’il est saisi contre une loi, il n’y a de toute évidence pas lieu de la faire entrer dans le « circuit » du Protocole n° 16. Cette exclusion de tout contrôle par le Conseil constitutionnel de la conformité des lois à la Convention EDH du 4 novembre 1950 (hors contentieux des élections législatives et sénatoriales, où il est exceptionnel que ce traité soit invoqué) fait structurellement obstacle à ce qu’il participe à la mise en œuvre du Protocole n° 16, et partant devrait justifier sa mise à l’écart du dispositif consultatif prévu par ce Protocole (v. également en ce sens : Roseline Letteron, Protocole n° 16 : le Conseil constitutionnel qualifié de juridiction par lui-même, 29 déc. 2017).

C’est qu’en effet, le Conseil constitutionnel a une compétence limitée à l’application de la seule Constitution française dans le cadre de ses contrôles a priori (I) et a posteriori (II) de la loi.

I - Le Protocole n° 16 et le contrôle abstrait de constitutionnalité précédant la promulgation de la loi

Saisi au titre de l’article 61 de la Constitution par des parlementaires ou l’exécutif, le Conseil constitutionnel peut être amené à se prononcer avant que la loi soit promulguée par le président de la République.

A. Mais d’une part, dans son contrôle a priori le Conseil constitutionnel n’est alors jamais saisi d’une « affaire » au sens classique où l’entend l’article 1er, paragraphe 2, du Protocole n° 16, c’est-à-dire d’un litige opposant des parties (« La juridiction qui procède à la demande ne peut solliciter un avis consultatif que dans le cadre d’une affaire pendante devant elle»). Il ne peut au surplus être considéré comme une « juridiction» au sens de ce texte, de sorte qu’en tout état de cause, une éventuelle demande d’avis consultatif ne devrait pas être acceptée par la Cour EDH.

B. D’autre part, l’article 61 de la Constitution donne au Conseil constitutionnel un mois – voire huit jours en cas d’urgence décidée par le gouvernement – pour statuer.

Même si la Cour EDH a indiqué qu’elle entendait se prononcer « dans un délai relativement bref » (Cour EDH, Document de réflexion sur la proposition d’élargissement de la compétence consultative de la Cour, para. 22 et 39) sur les demandes d’avis consultatif et même si la procédure d’avis consultatif n’est pas contradictoire devant elle, le délai constitutionnel (et donc impératif) d’un mois paraît difficilement tenable si la procédure prévue par le Protocole n° 16 est engagée par le Conseil constitutionnel (filtre portant sur l’acceptabilité de la demande d’avis par un collège de cinq juges, échanges écrits et éventuellement audience prévus à l’article 3 du Protocole, possibilité pour les juges de la Grande Chambre de la Cour EDH de faire connaître séparément leur opinion …), sauf à ce que la Grande Chambre s’empare toutes affaires cessantes de la demande dont le Conseil constitutionnel l’aurait saisie – mais on ne voit pas ce qui justifierait un tel traitement de faveur.

C. Enfin, le Conseil constitutionnel ne fait jamais application de la Conv. EDH lorsqu’il est saisi comme juge de la constitutionnalité des lois.

Le Conseil constitutionnel applique la Constitution, toute la Constitution mais rien que la Constitution.

Elle l’emporte sur toute autre considération, y compris lorsque la norme constitutionnelle française diffère des principes européens.

Par exemple, dans sa décision n° 2017-680 QPC du 8 décembre 2017 Union syndicale des magistrats, il a jugé que le ministère public à la française (les procureurs de la République, qui poursuivent au pénal au nom de la société) était composé de magistrats malgré leur dépendance fonctionnelle et statutaire à l’égard du gouvernement, alors qu’à l’inverse, la Cour EDH a une jurisprudence constante depuis 2010 qui dénie la qualité de juge ou de magistrat aux membres du parquet, en raison de leur absence d’indépendance (v. Magistrats du parquet : une indépendance tout en nuance).

Il est déraisonnable qu’une instance mobilise la Grande Chambre (la formation la plus importante) de la Cour EDH, chargée de se prononcer sur les demandes d’avis consultatif, alors que cet avis sera tout simplement hors sujet dans le raisonnement que le Conseil constitutionnel sera conduit à opérer à l’égard de la loi contestée devant lui.

Ainsi que l’exprime le préambule du Protocole n° 16, celui-ci vise à « consolider la mise en œuvre de la Convention » ; et dans un avis n° 285 adopté le 28 juin 2013, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a souligné que le Protocole n° 16 avait pour objet de « faciliter l’application de la jurisprudence de la Cour par les juridictions nationales ». Tel ne pourra être l’effet d’une éventuelle demande d’avis consultatif formée par le Conseil constitutionnel, dès lors que celui-ci, dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité des lois, ne met jamais en œuvre la Convention EDH.

Devant le Conseil constitutionnel saisi avant la promulgation de la loi, le Protocole n° 16 pourrait éventuellement avoir un intérêt concret si cette instance décidait, en changeant sa jurisprudence IVG du 15 janvier 1975, de contrôler la conformité de la loi à la Conv. EDH ; mais son communiqué précité indique clairement que telle n’est pas son intention.

Par suite, il n’est pas sérieusement envisageable que le Conseil constitutionnel mette en œuvre le Protocole n° 16 dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité a priori.

II - Le Protocole n° 16 et le contrôle de constitutionnalité postérieur à la promulgation de la loi

Une fois la loi promulguée et donc en vigueur, le Conseil constitutionnel peut en connaître a posteriori dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation.

A - Mais, d’une part, le délai de trois mois que la loi organique lui donne pour statuer sur les QPC paraît difficilement compatible avec la procédure de l’avis consultatif organisée par le Protocole n° 16 – il conviendra, par application du principe du contradictoire, que les parties à la QPC puissent faire valoir leurs observations sur l’avis consultatif de la Cour EDH avant que la QPC soit tranchée.

B - D’autre part, on a vu que le Conseil constitutionnel ne prend jamais directement en considération les questions relatives à la conformité de la loi au droit européen.

Il lui est même strictement interdit de le faire dans le champ de la QPC par l’article 61-1 de la Constitution, qui prévoit que le Conseil constitutionnel vérifie si la loi contestée « porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit » - et non par exemple à la procédure parlementaire, aux droits et libertés que des traités internationaux garantissent ou encore à l’article 55 de la Constitution qui pose le principe de supériorité des traités sur les lois. De même, la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, lorsqu’ils sont chargés dans leur rôle de « filtre » de vérifier s’il y a lieu de renvoyer une QPC au Conseil constitutionnel, ne peuvent pas se prononcer sur la conformité de la loi contestée à une stipulation de la Convention EDH.

Y a-t-il lieu de déranger la Grande Chambre de la Cour EDH, déjà submergée de recours, pour que le Conseil constitutionnel dispose d’un simple « élément de contexte », pour reprendre les termes de son communiqué de presse ? Certainement pas si l’on en croit le « Rapport explicatif » sur le Protocole n° 16, qui précise que la procédure d’avis consultatif a pour objectif « de donner à la juridiction qui a procédé à la demande les moyens nécessaires pour garantir le respect des droits de la Convention lorsqu’elle jugera le litige en instance » (para. 11).

C - Enfin, on signalera une particularité pour les contentieux administratifs relevant de la compétence directe du Conseil d’Etat en premier et dernier ressort (recours contre les décrets ou les circulaires ministérielles par exemple).

Ici, en cas de renvoi d’une QPC au Conseil constitutionnel, la procédure d’avis consultatif devant la Cour EDH pourra théoriquement être mise en œuvre à trois reprises : par le Conseil d’Etat en tant qu’il se prononce sur le litige au fond ; par le Conseil constitutionnel en tant qu’il statue sur la QPC que le Conseil d’Etat lui a renvoyée ; par le Conseil d’Etat encore en tant qu’il doit se prononcer sur le litige au vu de la décision QPC rendue par le Conseil constitutionnel.

Une remarque comparable peut-être faite lorsque les deux juridictions suprêmes (Cour de cassation et Conseil d'Etat), saisies d'un recours en cassation, renvoient une QPC au Conseil constitutionnel : elles auront deux occasions de former une demande d'avis (avant et après le traitement de la QPC), et le Conseil constitutionnel pourra lui-même saisir la Cour européenne pour avis dans l'instance QPC.

*

. En définitive, à contextes institutionnel et juridictionnel constants, où soit le Conseil constitutionnel ne peut pas être considéré comme une juridiction, soit ne statue qu’au regard du seul droit constitutionnel français, on ne voit pas d’intérêt juridique autre que celui d’affichage – le Conseil constitutionnel est une « haute juridiction » au sens du Protocole n° 16 – à l’inclusion du Conseil constitutionnel dans le champ de la mise en œuvre des demandes d’avis consultatif auprès de la Grande Chambre de la Cour EDH.

Cette procédure ne sera sans doute jamais empruntée par le Conseil constitutionnel, et si d’aventure elle l’était, il y aurait de grands risques que la formation de cinq juges européens chargée de filtrer les demandes d’avis consultatif juge inacceptables celles formées par le Conseil constitutionnel. Loin de « juridictionnaliser » le Conseil constitutionnel, la mise en œuvre du Protocole n° 16 pourrait se montrer défavorable à son image dans le « réseau » des juridictions européennes suprêmes ou constitutionnelles.

C’est pourquoi il aurait été préférable que d’emblée le gouvernement décide de ne pas inclure le Conseil constitutionnel parmi les juridictions françaises « les plus hautes » qui seront en mesure de solliciter des avis consultatifs non-contraignants de la Cour EDH, pour la raison indiquée par le Conseil constitutionnel lui-même dans son avis : il a une compétence limitée au contrôle de conformité des lois à la Constitution, et en cet état le Protocole n° 16 est totalement inutile à l’accomplissement de sa mission de gardien de la Constitution.

. Mais nous sommes en France, et les institutions se rendent des « petites attentions » extra-juridiques mutuelles bien comprises.

Ainsi, le Conseil constitutionnel a validé une disposition de la « loi Macron » du 6 août 2015 dans la semaine où ses membres ont été déguster des petits fours à l’Elysée, alors qu’ils n’avaient rien à y faire (Le Conseil constitutionnel, l’Elysée et les apparences) ; le 28 décembre 2017, le Conseil constitutionnel a validé l’essentiel de la loi de finances pour 2018, une semaine avant que le président Laurent Fabius déclare le 3 janvier 2018 au président de la République, au risque de méconnaître le principe d'impartialité objective et encore une fois depuis les salons de l’Elysée, où il n’avait pas davantage à se rendre par simple prévenance déontologique : « votre succès sera celui de la France ». Que veut dire, concrètement, cette incroyable déclaration où le président du Conseil constitutionnel assimile publiquement le succès du président de la République à celui de la France ? Qu’il est improbable que le Conseil constitutionnel censure une disposition législative promue par le président de la République, sauf à attenter au « succès de la France ».

Du coup, en contrepartie de ces élégances institutionnelles entre anciens membres du gouvernement Valls, le gouvernement peut bien inscrire le Conseil constitutionnel au nombre des trois « plus hautes juridictions françaises » - c’est même peu cher payer la contribution récente et à venir du Conseil constitutionnel au « succès de la France ».

L’entre-soi se porte mieux que jamais au sommet de l’Etat.

 

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