Le Conseil d’Etat et l’état d’urgence sanitaire: bas les masques!

En cette période d’état d’urgence sanitaire, le Conseil d’Etat est un organe de labellisation juridictionnelle des décisions prises par le Premier ministre, lui-même membre de cette institution.

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En période dite de catastrophe sanitaire, le gouvernement doit être en capacité de faire usage de prérogatives de police administrative temporairement plus contraignantes. Mais alors, dans un régime respectueux d’une séparation des pouvoirs dont même une pandémie ne devrait pas modifier les équilibres, cette situation particulière n’est tolérable qu’à condition que les contrepouvoirs élèvent d’autant leurs standards de contrôle de l’exécutif.

Or, depuis que le 22 mars il a voté les lois organique et ordinaire d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, le Parlement – qui même non confiné n’a jamais brillé par sa fonction de contrôle de l’exécutif à l’exception du Sénat au moment de l’affaire Benalla – est moribond. Le Parlement a en outre accepté à la fois de déclarer, par l’article 4 de la loi ordinaire n° 2020-290 du 23 mars 2020, l’état d’urgence sanitaire pour une période de deux mois, et de ne pas exercer sur cette période l’ersatz de « contrôle » parlementaire qui est prévu à l’article 2 de cette loi (article L. 3131-13 du Code de la santé publique) lorsque cet état d’urgence est décrété par le Conseil des ministres (l’article 4 de la loi est pris « par dérogation aux dispositions de l'article L. 3131-13 du Code de la santé publique »).

Le Conseil d’Etat, en revanche, directement compétent pour connaître des recours dirigés contre les principaux actes de l’état d’urgence sanitaire que sont la quarantaine d’ordonnances de l’article 38 de la Constitution prises en Conseil des ministres sur le fondement de la loi du 23 mars 2020, les décrets du Premier ministre et les arrêtés du ministre de la Santé, est saisi avec une fréquence inégalée : près de 100 requêtes relatives à l'état d'urgence sanitaire, essentiellement formées au titre de la voie de recours du référé-liberté, ont été introduites entre le 18 mars et le 10 avril 2020, là où chaque année cette institution rend une trentaine d’ordonnances de référé-liberté. Ce nombre est appelé à augmenter avec les appels (ou recours en cassation) formés devant le Conseil d’Etat contre les décisions prises par les juges des référés des tribunaux administratifs relativement à des arrêtés préfectoraux ou municipaux aggravant - de manière souvent loufoque - la rigueur de l’état d’urgence sanitaire.

Par parallélisme des pouvoirs et puisque des contraintes plus considérables que jamais momifient nos libertés du quotidien, il aurait été bienvenu et même rassurant que soit exercé un contrôle juridictionnel de l’action ou de l’inaction de l’exécutif plus approfondi qu’en période normale. Or, il ressort des premières ordonnances rendues en référé que le Conseil d’Etat continue à juger comme à l’accoutumée, c’est-à-dire, par effet de ciseaux en cette période exceptionnelle, de manière beaucoup trop laxiste et dégradée en faveur de l’exécutif (v. Claire Saunier, « La position délicate du juge des référés face à la crise sanitaire », blog.juspoliticum.com, 11 avril 2020 : le Conseil d'Etat statuant en référé « a fait preuve d’une certaine déférence à l’égard du Gouvernement »). Il est significatif à cet égard que toutes les demandes en référé ont été rejetées par le Conseil d’Etat à la date du 10 avril 2020 (y compris les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées en référé contre la loi du 23 mars 2020), seule la première d’entre elles, celle tranchée le 22 mars 2020, ayant conduit à donner une « satisfaction partielle » au Syndicat Jeunes médecins requérant qui demandait… le renforcement du confinement !

A l’heure où le Parlement ne peut pas assurer sa fonction de contrôle du gouvernement déjà insuffisante en temps normal et guère plus robuste en état d'urgence sanitaire (v. Manon Altwegg-Boussac, « La fin des apparences. A propos du contrôle parlementaire en état d'urgence sanitaire », Revue des droits de l'homme, 9 avril 2020 : les « débats parlementaires (relatifs à la loi du 23 mars 2020) dévoilent des réflexes préoccupants : empêcher le Parlement de gêner l’action exécutive »), les juges administratifs et judiciaires devraient exercer des pouvoirs exceptionnels, à la mesure de ceux mis en œuvre par le gouvernement.

Certes, dans les colonnes du Figaro du 7 avril 2020 (p. 20), le conseiller d’Etat honoraire Jean-Eric Schoettl, se faisant sans doute l’écho d’une doctrine dominante sinon unanime au Conseil d’Etat, a considéré que « sollicité de toutes parts, le juge ne doit pas sortir de son rôle », car « le danger pour la démocratie, comme pour la justice elle-même, est que, faute de garde-fou, le juge ne se contente plus de veiller à ce que, dans un litige particulier, la loi soit respectée et les droits et libertés sauvegardés, mais qu’il en arrive, par hubris ou par crainte des réactions de l’opinion, à prescrire une politique ». Mais, d’une part, ces propos doivent être lus à la lumière de ceux par lesquels cet auteur, il y a un an à peine, faisait preuve de beaucoup plus de témérité en encourageant le Conseil constitutionnel à commettre… un excès de pouvoir constitutionnel afin d’invalider la proposition de loi sur le référendum d’initiative partagée sur les aérodromes parisiens (v. « Le RIP ripe sur la loi PACTE », 17 mai 2019) ; d’autre part, le « garde-fou » des éventuels excès du juge a un nom et une existence : il s'agit du Parlement dans sa fonction normative, susceptible de voter des lois y compris en période de catastrophe sanitaire comme l’ont montré les deux lois ordinaires et la loi organique votées le 22 mars 2020, et comme le montrera le prochain projet de loi de finances rectificative dont l’Assemblée nationale devrait être saisie le 15 avril.

Reste que, pour quatre raisons structurelles, il est improbable que l’intensité du contrôle juridictionnel du Conseil d’Etat soit renforcée tant que dure l’état d’urgence sanitaire.

 

I – Les insuffisances inhérentes aux procédures de référé d’urgence

Le Conseil d’Etat peut être saisi des actes de l'état d'urgence sanitaire relevant de sa compétence directe selon deux procédures d’urgence très classiques depuis leur entrée en vigueur le 1er janvier 2001, visant à paralyser les actes ou la carence du gouvernement : le référé-suspension de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, ou le référé-liberté de l’article L. 521-2 du même Code.

En toute fin de procédure d’adoption de la loi ordinaire du 23 mars 2020, le Parlement a cru utile d’ajouter un article L. 3131-18 au Code de la santé publique dans le chapitre de ce Code relatif à l’état d’urgence sanitaire, qui prévoit que « les mesures prises en application du présent chapitre peuvent faire l'objet, devant le juge administratif, des recours présentés, instruits et jugés selon les procédures prévues aux articles L. 521-1 et L. 521-2 du Code de justice administrative ».

Cette disposition législative purement cosmétique était superfétatoire (v. « L’état d’urgence sanitaire : remède, placébo ou venin juridique ? », 24 mars 2020), dès lors que ces deux procédures contentieuses d’urgence s’appliquent de plein droit aux arrêtés des préfets ou du ministre de la Santé comme aux décrets du Premier ministre pris tout au long de l’état d’urgence sanitaire – il aurait en revanche été indispensable de créer une voie de recours spécifique à l’état d’urgence sanitaire, obligeant le Conseil d’Etat à statuer rapidement sur ces actes mais à l’issue d’un contrôle complet de légalité et avec des pouvoirs d’injonction renforcés.

Pendant l’état d’urgence sécuritaire mis en place entre novembre 2015 et octobre 2017, ces deux procédures de référé d’urgence devant la juridiction administrative étaient déjà peu effectives du point de vue des requérants qui contestaient devant les tribunaux administratifs les actes individuels pris à leur encontre, et même totalement inopérantes pour certains actes administratifs tels les ordres préfectoraux de perquisition, mis en œuvre avant même de pouvoir faire l’objet d’un quelconque recours contentieux.

Elles sont tout aussi inadaptées à l’état d’urgence sanitaire, avec un handicap « managérial » supplémentaire qui tient à ce que des actes majeurs de nature réglementaire, touchant chacun de nous en raison de leur portée générale et impersonnelle, sont quotidiennement pris par l’exécutif sous diverses formes, générant un contentieux « de masse » en référé, centralisé devant un Conseil d’Etat submergé de recours et – ce qui n’aide pas à les traiter – dont les membres sont astreints au confinement.

En référé-liberté, le requérant peut se prévaloir d’un seul type de moyens de légalité, tiré de ce qu’un acte de l’état d’urgence sanitaire viole de manière grave et manifestement illégale (l'illégalité doit apparaître de manière grossière, flagrante, évidente) une liberté fondamentale, et qu’il est nécessaire de mettre fin à cette violation dans un délai de 48 heures ; il n’est donc pas possible d’invoquer par cette voie de recours exceptionnelle un moyen tiré par exemple de la méconnaissance de la loi du 23 mars 2020 par un acte administratif de l’état d’urgence sanitaire.

C’est pour cette raison de procédure que le 3 avril 2020 le juge du référé-liberté du Conseil d’Etat a (à juste titre) refusé d’audiencer la requête n° 439894, très médiatisée (v. Jean-Baptiste Jacquin, « Coronavirus : le Conseil d’Etat valide la prolongation de la détention provisoire sans juge », lemonde.fr, 4 avril 2020 ; Paule Gonzalès, « Le Conseil d’Etat sur la ligne de crête des libertés publiques », Le Figaro, 7 avril 2020, p. 7), par laquelle le Syndicat des avocats de France avait contesté, au regard de la loi du 23 mars 2020, la prolongation de plein droit des détentions provisoires décidée par l’ordonnance du Conseil des ministres n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale : il n’entre pas dans les compétences réduites du juge du référé-liberté de vérifier qu’un acte administratif est ou non conforme à la loi dont il émane - on signalera toutefois que le juge du référé-suspension du Conseil d'Etat, à l'issue cette fois d'une audience publique au cours de laquelle chaque partie a oralement pu s'exprimer, a également refusé de suspendre l'exécution de cette ordonnance du 25 mars 2020 ainsi que de sa circulaire ministérielle d'application du 26 mars (CE, réf., 10 avril 2020, Union des Jeunes avocats de Paris, n° 439901 : « En allongeant, de plein droit et de façon générale, les délais maximums de détention provisoire fixés par la loi de deux, trois ou six mois, pour les détentions provisoires en cours comme celles débutant entre la date de publication de l’ordonnance et la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire, l’ordonnance contestée a entendu régir toutes les détentions provisoires et notamment allonger les délais résultant des titres de détention en cours. Ce faisant, l’ordonnance a mis en œuvre l’habilitation donnée par la loi du 23 mars 2020, dans le respect des conditions qu’elle y a mises, afin de limiter la propagation de l'épidémie parmi les personnes participant aux procédures en cause en réduisant les occasions de contacts entre les personnes. Elle s’est bornée à allonger ces délais, sans apporter d’autre modification aux règles du code de procédure pénale qui régissent le placement et le maintien en détention provisoire »).

En référé-suspension, il n’est pas possible de mettre en cause les carences éventuelles de l’exécutif, le juge des référés n’est pas tenu de statuer dans un délai précis ce qui est en soi incompatible avec la brièveté de l’état d’urgence sanitaire, et le requérant doit démontrer que l’acte litigieux est vraisemblablement irrégulier, ce qui est déjà difficile en temps normal mais devient improbable en période de circonstances exceptionnelles.

Les limites inhérentes à chacune de ces procédures de référé sont, dans l’actuel état d’urgence sanitaire, renforcées par trois facteurs :

1/ le nombre considérable de requêtes - parfois fantaisistes, comme celle ayant donné lieu à l'ordonnance n° 439940 du 9 avril 2020 par laquelle le juge du référé-liberté du Conseil d'Etat a rejeté la demande de l'Amicale des jardiniers des Marchais tendant à la suspension de tout acte du préfet de la Vendée contraire aux dispositions du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 - dont le Conseil d’Etat confiné est saisi en urgence crée une tourmente particulièrement propice au développement d’une justice d’abatage en référé, où ces requêtes sont rejetées sans même être communiquées au gouvernement défendeur et donc sans qu’un débat s’engage en audience publique. Les amateurs du contentieux administratif trouveront intérêt à savoir qu'alors même qu'il décide d'instruire la demande en référé en la communiquant à l'administration défenderesse, le Conseil d'Etat juge que l’article 9 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif le dispense de l'obligation de convoquer les parties à débattre oralement en audience publique, y compris dans le champ des mesures administratives de l'état d'urgence sanitaire (pour un rejet d’une demande en référé après instruction écrite mais sans audience publique, v. CE, réf., 9 avril 2020, Association Mouvement citoyen tous migrants e. a., n° 439895) ; cette dispense discrétionnaire d'oralité paraît pourtant contraire à la lex specialis de l'article L. 3131-18 au Code de la santé publique précité, qui renvoie pour la contestation de ces mesures à une application normale des règles de procédure applicables aux référés (où la transmission de la requête au défendeur contraint le juge des référés à convoquer les parties à un débat oral) ;

2/ le juge des référés du Conseil d’Etat prend systématiquement en considération les « circonstances qui ont donné lieu à la déclaration de l’état d’urgence sanitaire » par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020, lesquelles, en raison de la « stratégie » des millions de forteresses individuelles déployée par un exécutif qui attend que le « pic » de la pandémie soit atteint - à l'instar du commandant Giovanni Drogo dans le Désert des Tartares de Dino Buzatti croyant apercevoir l'ennemi depuis son lieu de confinement militaire -, ont nécessairement pour conséquence de contraindre sinon d’empêcher l’exercice de toute une série de libertés individuelles (liberté d’aller et de venir, de réunion, d’entreprendre…) ;

3/ les mesures nationales de confinement sont justifiées par l’exécutif par la nécessité de préserver le droit à la vie, qui présente cette particularité d’être une liberté fondamentale à laquelle il n’est pas possible de déroger, à la différence de toutes celles qu’elle vient réduire sinon supprimer (par contre, le Conseil d’Etat n’hésite pas à écarter la méconnaissance du droit à la vie lorsqu’il est invoqué par des personnes physiques ou morales contre la carence de l’exécutif : CE, réf., 9 avril 2020, Association Mouvement citoyen tous migrants e. a., préc., considérant 17 ; CE, réf., 27 mars 2020, GISTI, n° 439720, considérant 14).

On ajoutera que non seulement ces procédures de référé d’urgence sont de faible effet dans le cadre d’un état d’urgence sanitaire, si ce n’est pour donner l’illusion que le droit à un recours juridictionnel (insuffisamment) effectif est respecté, mais qu’au surplus leur ineffectivité même peut être instrumentalisée par le gouvernement pour servir sa communication publique. Ainsi, lors de son audition le 8 avril 2020 par la mission d’information sur le covid-19 constituée à l’Assemblée nationale, la Garde des Sceaux, pour défendre la conformité à la loi du 23 mars 2020 de l’ordonnance du Conseil des ministres du 25 mars 2020 décidant le prolongement automatique des détentions provisoires, s’est à plusieurs reprises appuyée sur la décision précitée Syndicat des avocats de France rendue par le juge du référé-liberté du Conseil d’Etat le 3 avril 2020 ; pourtant, la décision du Conseil d’Etat ne constate aucunement cette légalité, mais se borne à considérer que le moyen soulevé par le Syndicat des avocats de France ne pouvait en aucun cas être examiné dans le cadre du référé-liberté : pour qu’il le fût, le Syndicat requérant aurait dû former un référé-suspension contre l’ordonnance du 25 mars 2020 (ainsi qu'il est indiqué ci-dessus, ce moyen a depuis été rejeté le 10 avril 2020 par le juge du référé-suspension dans l'affaire Union des Jeunes avocats de Paris).

 

II – Le conservatisme structurel du Conseil d’Etat tenant à sa dualité fonctionnelle

 « ‘Je rappelle qu'il n'est pas possible pour le Conseil d'Etat de remettre en cause une politique publique quelle qu'elle soit…’. C'est par cet avertissement que Frédéric Aladjidi a tenu à débuter l'audience qu'il présidait, ce jeudi après-midi, alors que la plus haute juridiction administrative du pays était saisie de l'examen de deux nouveaux référés-liberté sur la gestion du gouvernement face au coronavirus ».

Ainsi commence le compte-rendu que Le Parisien du 27 mars 2020 a fait des audiences qui s’étaient déroulées la veille devant le juge du référé-liberté du Conseil d’Etat.

Cette phrase est révélatrice de la conception que, y compris lorsque l'exécutif dispose de prérogatives exceptionnelles, le Conseil d’Etat se fait de son rôle, spécialement comme juge des référés, qui consiste éventuellement à abraser les irrégularités grossières entachant les textes de l’exécutif sans jamais entraver ou aiguillonner son action. Il lui semble par exemple impensable d’ordonner à l’exécutif qu’il assouplisse, pour tenir compte de l’épidémie de coronavirus, le régime de libération des détenus (v. CE, réf., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons, n° 439827 : « les injonctions sollicitées, qui portent sur des domaines relevant du domaine de la loi ou sur des mesures d’ordre structurel reposant sur des choix de politique publique insusceptibles d’être mises en œuvre (…) dans le cadre des pouvoirs que le juge des référés tient de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative »), ou qu’il procède à des réquisitions d’industrie nécessaires pour garantir l’indépendance et la continuité de la fourniture aux hôpitaux et à la population en matériel médical (CE, réf., 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726, pour une demande en référé-liberté ; CE, réf., 2 avril 2020, Cassia e. a., n° 439844, pour une demande fondée sur le référé mesures-utiles de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative, disponible en PDF ici Conseil d'Etat, référé, 2 avril 2020, Cassia e. a. (pdf, 368.6 kB)).

Ce Janus institutionnel qu’est le Conseil d’Etat est, dans sa fonction de juge de l’action de l’exécutif confronté à une situation exceptionnelle, à l’image de son rôle de conseil : un allié des pouvoirs publics nationaux.

La première décision de justice rendue post-confinement par le Conseil d’Etat illustre à quel point sa dualité fonctionnelle - il est à la fois juge et conseiller de l'exécutif - déteint sur sa fonction juridictionnelle : saisi d’une demande tendant notamment à « l’interdiction totale de sortir de son lieu de confinement », les trois juges des référés ont, comme aurait pu le faire le Conseil d’Etat dans sa fonction de conseil du gouvernement, d’une part sécurisé juridiquement les pouvoirs alors exercés sans texte par le Premier ministre (« le Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une épidémie avérée, comme celle de covid-19 que connaît actuellement la France »), et d’autre part amélioré la qualité du décret du 16 mars 2020 contesté en vertu duquel nous avons toutes et tous été assignés à domicile, en enjoignant au Premier ministre de procéder à des micro-ajustements – sur la pratique du jogging, l’ouverture des marchés et les rendez-vous médicaux –, visant à restreindre nos déplacements (CE, réf., 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n° 439674). Il n’est pas anodin que le Sénat, évoquant cette ordonnance de référé du Conseil d’Etat, en a qualifié le contenu de simple « recommandation » (Sénat, commission des Lois, 10 premiers jours d’état d’urgence sanitaire : premiers constats, 2 avril 2020, p. 12), alors qu’en droit il s’agit non d’avis émanant d’une section administrative du Conseil d’Etat mais d’injonctions obligatoires résultant d’une décision de justice.

A cet égard, avoir pour ligne directrice de suivre, « quoi qu’il en coûte » pour la réputation du Conseil d’Etat, la ligne des politiques publiques de l’exécutif, peut conduire à des contradictions d’une ordonnance de référé à une autre : ainsi, dans l’ordonnance Syndicat jeunes médecins du 22 mars, le Conseil d’Etat a demandé au Premier ministre qu’il réexamine l’ouverture des marchés alimentaires, car le « fonctionnement des marchés ouverts, sans autre limitation que l’interdiction des rassemblements de plus de cent personnes (...), paraît autoriser dans certains cas des déplacements et des comportements contraires à la consigne générale » de restriction des déplacements et de « distanciation sociale » (comp. : François Olivennes et Bruno Verjus, « Le risque de transmission du virus est bien plus important au supermarché qu’au marché », lemonde.fr, 31 mars 2020) ; mais dans son ordonnance Debout la France rendue une semaine plus tard (n° 439798), il a rejeté le moyen selon lequel ces restrictions des déplacements ne seraient pas appliquées par la population, au motif que « il appartient à chaque personne d’empêcher la propagation du virus », motif qui paraissait de nature à… justifier le maintien des marchés ouverts.

L’une des sources de ce conservatisme tient à la dualité fonctionnelle d’un autre âge du Conseil d'Etat.

Ainsi, dans le champ de l'état d'urgence sanitaire, la quarantaine d'ordonnances du 25 mars 2020 prévues par la loi du 23 mars ont été prises, comme l'exige le deuxième alinéa de l'article 38 de la Constitution, par le Conseil des ministres « après avis du Conseil d'Etat » rendu par l'une de ses sections administratives ; quelques heures à peine après leur publication au Journal officiel, certaines de ces ordonnances - dont celle évoquée plus haut prolongeant de manière automatique les détentions provisoires - ont fait l'objet de recours contentieux devant le juge des référés... de ce même Conseil d'Etat (v. par exemple, rejetant le référé-liberté qui demandait la suspension de certains articles de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif : CE, réf., 10 avril 2020, Syndicat des avocats de France e. a., n° 439903, considérant 14 : « le président de la République pouvait compétement modifier, pour l'avenir, par une ordonnance, comme telle intervenue après consultation du Conseil d'Etat, les dispositions de forme et de nature réglementaire de l'article R. 751-3 du Code de justice administrative »). A vrai dire, il est impensable que le Conseil d'Etat statuant comme juridiction de référé vienne, en aval d'une ordonnance de l'article 38 de la Constitution, faire échec à l'application d'un texte pour lequel ce même Conseil d'Etat, se prononçant en amont comme garant de la sécurité juridique des actes du Conseil des ministres, a donné un avis favorable. On ne peut que déplorer, sur le terrain des apparences, l'image que reflète une institution appelée en quelque sorte à s'auto-juger dans des circonstances où l'action de l'exécutif devrait faire l'objet d'un contrôle impartial et renforcé...   

Il faut encore ajouter que son conservatisme structurel conduit le Conseil d’Etat, saisi comme juridiction d’appel, à briser les audaces des juges des référés de tribunaux administratifs qui ont fait preuve d'un louable volontarisme, adapté aux exigences du moment, à l’égard des institutions locales représentant l’Etat.

Par exemple, alors que le juge des référés du tribunal administratif de Martinique avait jugé que la surpopulation carcérale rendait nécessaire notamment la distribution de masques en prison pour les personnes détenues (ainsi que de gants, ainsi que la mise en œuvre de tests de dépistage), le Conseil d’Etat a pour sa part considéré que l’absence de masques… ne menace pas la vie de ces personnes (CE, réf., 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons, préc. : « il n’apparaît pas (…) que l’absence de distribution de masques de protection à l’ensemble des personnes détenues relèverait une carence portant, de manière caractérisée, une atteinte grave et manifestement illégale ») ! Alors que le tribunal administratif de Guadeloupe avait enjoint au centre hospitalier universitaire de Guadeloupe et à l’agence régionale de santé de commander des doses d’hydroxychloroquine et d’azythromycine, ainsi que des tests de dépistage en nombre suffisant pour couvrir les besoins présents et à venir de la population de l’archipel, le juge du référé-liberté du Conseil d’Etat a annulé ces injonctions, considérant d’une part qu’il ne pouvait être reproché au CHU et à l’ARS de n’avoir pas commandé davantage de ces traitements qui ne peuvent être administrés qu’à un nombre limité de patients, et d’autre part que, pour les tests de dépistage, les autorités nationales ont fait le choix d’établir des priorités pour la réalisation de tests PCR de diagnostic virologique, en suivant les critères proposés par le Haut Conseil de la santé publique (CE, réf., 4 avril 2020, CHU de la Guadeloupe et ministre de la Santé, n° 439904).

Au Conseil d'Etat, le mélange des genres est à la fois institutionnel et personnel.

 

III – La confusion des genres entre le contrôleur et le contrôlé 

La suite du compte-rendu des audiences réalisé par l’article précité du Parisien informe les lecteurs que, comme lors de la première audience de référé suivant depuis l’entrée en vigueur du confinement (celle du 22 mars 2020), le gouvernement était représenté par M. Charles Touboul, en qualité de « directeur des affaires juridiques des ministères sociaux ».

Or, M. Touboul, par ailleurs maître des requêtes au Conseil d’Etat depuis 2012 après avoir exercé pendant quelques années au secrétariat général du gouvernement, a été le porte-parole de cette institution du 11 juillet 2018 au 1er septembre 2019, date à laquelle, sur décision du Conseil des ministres du 21 août 2019, il a pris ses fonctions administratives de directeur des affaires juridiques au secrétariat général des ministères chargés des affaires sociales. Ces allers retours permanents entre fonctions administratives et fonctions juridictionnelles – qui ne contribuent pas, au contraire, à une saine gestion du flux des contentieux – est une des marques de fabrique du Conseil d’Etat, ainsi que l’a souligné pour s'en féliciter le Premier ministre (lui-même praticien du pantouflage) le 6 juin 2018, dans son discours d’installation du vice-président du Conseil d’Etat (discours qui commence par cette incise très signifiante, non soulignée dans le texte : « Je suis particulièrement heureux d’être parmi vous aujourd’hui pour l’installation de votre, de notre, nouveau vice-Président ») : à côté de ses missions juridictionnelle et consultative, la troisième consiste à « être un vivier de hauts fonctionnaires venant agir au sein de l’Etat pour participer à sa gestion et à sa réforme. Aucun corps davantage que le Conseil d’Etat ne joue ce rôle. Plusieurs dizaines de ses membres sont actuellement en détachement à cet effet ».

Il est vrai que l’article 16 de la Charte de déontologie de la juridiction administrative recommande aux membres de cette juridiction qui exercent la profession d’avocat, « pendant une durée de cinq ans, de s’abstenir de présenter des requêtes ou mémoires, ou de paraître à l’audience, devant la juridiction dont ils ont été membres », mais qu’elle ne comporte pas de précaution comparable pour les membres du Conseil d’Etat qui quittent l’institution afin de travailler en administration centrale. Il n’empêche : on se demande dans quel autre pays démocratique que la France il est permis de voir un « juge » (les membres du Conseil d’Etat n’ont pas la qualité de magistrat, puisqu’ils conseillent par ailleurs l’exécutif) défendre une des parties à l’instance devant ceux qui étaient ses collègues et dont il était le porte-parole six mois auparavant…

En pratique donc, les juges des référés du Conseil d’Etat sont conduits à contrôler l’action ou l’inaction de deux de leurs collègues du Conseil d’Etat : le directeur juridique du ministère de la Santé et le Premier ministre – qui en introduction de son discours précité du 6 juin 2018 se réjouissait de revoir tant de visages « amis » dans la salle de l’Assemblée générale du Conseil d’Etat. Rien d'illégal certes, mais là encore sur le terrain des apparences, tout cela n’est guère reluisant…

 

IV – La présomption de crédibilité accordée à l’exécutif

Dans Le Monde du 8 avril 2020, le ministre de la Santé Olivier Veran a déclaré : « depuis le premier jour de la crise épidémique, nous avons décidé d’être dans l’anticipation, c’est-à-dire de disposer au moment opportun de tous les moyens possibles pour lutter contre la diffusion du virus ».

Cette phrase serait amusante si la situation n’était pas aussi tragique.

Parmi de multiples exemples des ratages de l’exécutif, nul ne peut avoir oublié qu’un conseil des ministres convoqué en urgence le 29 février 2020 a conduit à… la décision de mettre en œuvre l’article 49 alinéa 3 de la Constitution pour faire adopter la réforme des retraites à l’Assemblée nationale.

Chacun a à l’esprit la fable de la commande à la Chine de 200 millions, puis 600 millions, puis un milliard de masques, qui seront livrés dans les jours, puis dans les semaines à venir puis finalement, à en croire le ministre des Affaires étrangères, de manière échelonnée d'ici à « la fin du mois de juin » (2020 ?)…

Chacun se souvient des déclarations du ministre de l’Education nationale assurant le 12 mars 2020 sur France info que la fermeture « totale » des écoles n’avait « jamais été envisagée » ; puis celles du 22 mars du même ministre déclarant : « le scénario privilégié : un retour en classe le 4 mai ».

Or en dépit de l’accumulation de ces catastrophes logistiques et communicationnelles, la parole des décideurs publics pèse, en état d’urgence sanitaire, d’un poids excessif devant le Conseil d’Etat. Ce dernier exige que les requérants établissent des commencements de preuve qu’ils n’ont pas les moyens de fournir à la fois en raison du confinement et parce que les informations sont en la possession de l’administration, alors pourtant que tous les médias unanimes documentent les carences dont souffre le système hospitalier et sanitaire (masques - pour tous -, surblouses, tests, médicaments…) ; en miroir, il se satisfait de vagues engagements pris par l’exécutif, auxquels il donne une valeur juridique qu’ils ne devraient pas avoir.

Voici six exemples, dans l’ordre chronologique, où le Conseil d’Etat, conduit à vérifier l’absence de carence de l’exécutif à prendre les mesures de lutte contre le coronavirus, a statué en se référant à des pièces produites au cours de l'instruction par le gouvernement ou pire encore à de simples déclarations publiques, dont la teneur exacte non plus que la faisabilité des annonces ne sont jamais rapportées ou révoquées en doute :

1. à propos de la production de masques :

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« il a été constaté une situation de pénurie à la suite de laquelle ont été pris les décrets des 3 et 13 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, dont les dispositions ont été reprises par le décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, et complétées par le décret du 27 mars 2020. Ces réquisitions, qui sont applicables jusqu’au 31 mai 2020, portent sur les stocks de masques, notamment de type FFP2 détenus par toute personne morale de droit public ou de droit privé, et par ailleurs, de masques anti-projections détenus par les entreprises en assurant la fabrication ou la distribution ainsi que sur les matières premières nécessaires à leur fabrication. A ces mesures, s’ajoutent les commandes portant sur plusieurs centaines de millions de masques, annoncées les 21 et 28 mars 2020 et dont les premières livraisons sont attendues prochainement » (CE, réf., 29 mars 2020, Debout la France, n° 439798) ;

2. à propos de la production de tests :

« Il résulte notamment de la conférence de presse du ministre des solidarités et de la santé du 21 mars 2020, d’une part, que les autorités ont pris les dispositions avec l’ensemble des industriels en France et à l’étranger pour augmenter les capacités de tests dans les meilleurs délais, et les diversifier notamment pour permettre qu’un grand nombre puissent être pratiqués dans les laboratoires de biologie médicale, dans la perspective de la sortie du confinement qui n’interviendra pas avant le 15 avril prochain » (CE, réf., 29 mars 2020, Debout la France, préc.) ;

3. à propos de demandes de réquisitions pour assurer la production, sur le territoire national, de masques et autres matériels de protection, de ventilateurs mécaniques de réanimation, de tests de dépistage et de médicaments à visée curative ou palliative :

« il apparaît que certains des biens mentionnés au point précédent ont déjà fait l’objet, soit de mesures de réquisitions, comme les masques en application des dispositions des décrets des 3 et 13 mars 2020 qui ont été reprises à l’article 12 du décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, soit de partenariats industriels comme ceux qui ont été annoncés par le président de la République dans son discours du 31 mars 2020 à Saint-Barthélémy-d’Anjou » (CE, réf., 2 avril 2020, Cassia e. a., préc.) ;

4. à propos de la situation des sans-abri :

« outre que les capacités d’hébergement ainsi mobilisées n’ont jamais été aussi importantes, l’administration fait valoir qu’elle poursuit ses efforts pour les accroître encore à brève échéance, notamment par les négociations en cours avec les professionnels des secteurs de l’hôtellerie et des centres de vacances afin d’identifier le plus rapidement possible les disponibilités supplémentaires, sans exclure de recourir à des réquisitions si cela s’avérait nécessaire » (CE, réf., 2 avr. 2020, Fédération nationale droit au logement, n° 439763) ; 

5. à propos de la distribution de masques et gel aux détenus et aux agents pénitentiaires, selon le communiqué du Conseil d’Etat :

« compte tenu de l’ensemble des mesures déjà prises et des consignes supplémentaires qui ont été édictées par l’administration pénitentiaire à la demande du juge des référés à l’issue des audiences pour tenir compte des échanges qui avaient eu lieu entre les parties, le juge a estimé que l’existence d’une atteinte grave et manifestement illégale aux droits des personnes détenues et du personnel pénitentiaire n’était pas établie » (CE, réf., 8 avril 2020, Syndicat national pénitentiaire FO, n° 439821) ;

6. à propos du dépistage systématique des personnes en situation de précarité et des bénévoles s’occupant de ces personnes, et la mise à disposition d’équipements de protection individuelle :

« s’agissant de la distribution de masques de protection, il résulte de l’instruction qu’une stratégie de gestion et d’utilisation maîtrisée des masques a été mise en place à l’échelle nationale et a fait l’objet d’adaptations en fonction de l’évolution de l’épidémie, visant à assurer en priorité, dans un contexte de forte tension, la fourniture des masques disponibles aux établissements de santé, aux EHPAD, aux établissements médico-sociaux, aux services d’aide et de soins à domicile et aux transports sanitaires, ainsi qu’il résulte en dernier lieu de l’instruction du 26 mars 2020. En revanche, ainsi que le reconnaît l’administration, les travailleurs sociaux ne sont pas couverts par ces mesures de distribution. Par ailleurs, l’utilisation de masques chirurgicaux dans la population non malade n’est pas retenue en l’état actuel des données scientifiques et des stocks disponibles. Le ministre des solidarités et de la santé fait cependant valoir que le secteur associatif a la possibilité, avec l’appui de l’Etat et des collectivités territoriales, de se pourvoir en masques de protection, y compris en recourant à l’importation et qu’il a initié une politique visant à faire émerger une offre nationale de masques à usage non sanitaire validés quant à leur efficacité, représentant à ce jour 85 solutions proposées par 45 entreprises. Dans ces conditions, l’absence de distribution systématique à toutes les personnes en situation de précarité et aux bénévoles et salariés des associations qui leur viennent en aide ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale à leur droit au respect de leur vie. D’autre part, s’agissant de la mise en place d’un dépistage systématique des personnes en situation de précarité et des bénévoles et salariés des associations qui leur viennent en aide, il résulte de l’instruction que les autorités ont pris les dispositions nécessaires pour augmenter ces capacités dans les meilleurs délais dans la perspective de la sortie du confinement, tant quantitativement que qualitativement, et que, en attendant, les tests sont pratiqués selon des critères de priorité constamment ajustés et fixés. (...) Dans ces conditions, et alors au demeurant que le ministre des solidarités et de la santé fait valoir qu’une politique de dépistage systématique pratiquée aujourd’hui contrarierait la stratégie de dépistage en cours de préparation pour la sortie de crise, les conclusions aux fins d’injonction (...) ne peuvent qu’être rejetées » (CE, réf., 9 avr. 2020, Association Mouvement citoyen tous migrants e. a., préc.).

Autrement dit, en qualité de juge de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil d’Etat tient compte mais sans plus des déclarations et retours d’expérience émanant des acteurs de terrain et des syndicats requérants, fréquemment documentées par les médias, qui ne peuvent être prouvées qu'au regard de données détenues par l'administration elle-même. En revanche, les dires ministériels et présidentiels sont valorisés et bénéficient d’une présomption de crédibilité (v. Claire Saunier, « La position délicate du juge des référés face à la crise sanitaire », préc. : « l’invocation de l’action du Gouvernement lorsque celle-ci ne s’est pas encore concrétisée, peut surprendre. Les demandes visant à mettre à disposition du personnel médical du matériel de protection sont certainement les plus sujettes à discussion : alors que le juge des référés reconnaît que la dotation en masques chirurgicaux est 'quantitativement insuffisante', il considère toutefois qu’il n’y 'pas matière à prononcer les mesures que les requérants sollicitent' »), même s’ils ne sont pas étayés, même s’ils sont contredits par les faits (v. Yann Philippin e. a., « Masques : après le fiasco, le mensonge d’Etat », Mediapart, 10 avril 2020 : « En termes de livraisons de masques, les annonces ne sont pour l’heure pas suivies d’effets, avec des objectifs seulement remplis à 50 %. Et au rythme où vont les choses, il faudrait en théorie deux ans à la France pour acheminer les 2 milliards de masques promis par le ministère de la santé »), même s’ils souffrent d’un passif tenant à l’impossibilité de prêter crédit à la parole de décideurs nationaux qui assuraient le 6 mars encore qu’il ne fallait surtout rien changer à nos modes de vie en général et nos habitudes de sorties en particulier.

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 © Morazano et Ponzo, Le Protocole Pélican, t. 3, Dargaud, 2013, p. 33 © Morazano et Ponzo, Le Protocole Pélican, t. 3, Dargaud, 2013, p. 33

En définitive, le Conseil d’Etat ne fait – et par son ADN même ne peut rien faire d’autre – que valider la « stratégie » gouvernementale du confinement « sec », cette transposition à un virus de la tactique minable de la ligne Maginot, le cas échéant en la renforçant si besoin était : « il n’y a pas d’alternative possible au confinement quasi-total pour lutter contre la pandémie ; faites confiance à l’exécutif », tel est le message que véhicule et accrédite le Conseil d’Etat.

Ce loyalisme conduit à une situation bouleversante aux sens propre et figuré où, par un jeu de miroir inversé, l’on a vu le Premier ministre… tempérer les ardeurs « confinatoires » de ses collègues du Conseil d’Etat, qui s'étaient fait les « auxiliaires de la police administrative » (Xavier Dupré de Boulois, « On nous change notre référé-liberté », revuedlf.com, 25 mars 2020) ! En effet, alors que dans l’ordonnance Syndicat Jeunes médecins du 22 mars 2020, les trois juges du référé-liberté du Conseil d’Etat avaient considéré que la possibilité pour chacun de nous d’effectuer des « ‘déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l'activité physique individuelle des personnes, à l'exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie’ apparait trop large, notamment en rendant possibles des pratiques sportives individuelles, telles le ‘jogging’ », le Premier ministre, par son décret n° 2020-293 du 23 mars, a... maintenu la possibilité de faire du jogging une heure par jour (renouvelable à l’envi, en fonction du nombre d’auto-attestations que chaque joggeur peut quotidiennement s'auto-établir). On se pince : l'exécutif, autorité de police administrative, a été plus libéral que la juridiction administrative, communément présentée (de manière incomplète) comme la gardienne des libertés individuelles !

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L’une des conséquences de ce « contrôle » juridictionnel administratif est que, hors confinement, le droit s’adapte aux faits, alors qu’il devrait les contraindre. Ainsi que le synthétise Erik Emptaz dans Le Canard enchaîné du 8 avril 2020 à propos des masques : « pour tout le monde, ils ne sont ‘pas nécessaires’, voire sont ‘contre-productifs’ quand nous n’en avons pas et ils seront au contraire ‘très utiles’, voire obligatoires, quand nous en aurons ».

Plus fondamentalement encore, cette doctrine contentieuse – dont le Conseil d’Etat devra rendre compte dans le « monde d’après » – est vérolée – on n'ose écrire virussée – par l’absence de « stratégie » politique qu’elle défend.

Car après un mois de confinement quasi-total, chacun sait désormais l’exécutif incapable « d’esquisser un horizon de sortie de crise » selon la poétique et pathétique manière dont est annoncée l’allocution télévisée que le président de la République prononcera le 13 avril ; incapable aussi d’avoir une position claire sur le port ou non du masque (« nous prendrons une décision quand il y aura un consensus scientifique », a indiqué la porte-parole du gouvernement le 9 avril 2020, comme s’il n’y en avait pas déjà ; v. Ellen Salvi, « Masques pour tous : l’exécutif navigue à vue », Mediapart, 10 avril 2020 : « Peinant à renflouer ses stocks, le gouvernement continue de se retrancher derrière le ‘consensus scientifique’ pour repousser l’obligation de porter un masque dans l’espace public. Cette mesure paraît inéluctable dans la perspective d’un déconfinement qui, faute de matériel, n’est vraiment ‘pas pour demain’») ; incapable encore d’admettre – ce qui pourrait pourtant se comprendre – ne pas avoir anticipé les besoins en médicaments, à tel point qu’aujourd’hui les hôpitaux sont tenus d’utiliser ceux destinés aux animaux (Rozenn Le Saint, « Médicaments : le système D, faute d’anticipation », Mediapart, 9 avril 2020) ; incapable enfin d’en tirer tous les enseignements en réquisitionnant biens et services nécessaires pour se (nous) donner les moyens d'avoir une industrie « de guerre » contre le coronavirus, plutôt que de nous obliger à rester passivement confinés ad nauseam, dans l'attente des infinies ramifications dramatiques en termes économiques et sociaux qui ne manqueront pas de se déployer avec le déconfinement, et de s'aggraver à mesure qu'il tarde (William Dab, « En matière de prévention, nous ne sommes pas à la hauteur de l'épidémie », lemonde.fr, 11 avril 2020 : « La seule mesure de prévention est en réalité le confinement généralisé assorti de recommandations d’hygiène. Autrement dit, on fait peser sur la population la totalité des efforts de prévention. Ça ne peut pas marcher et le coût humain est effrayant avec un cortège d’inégalités sociales qui s’aggravent. Réalise-t-on bien ce que cela représente pour une famille avec disons deux enfants qui vit dans 50 m² avec les deux parents en télétravail et les enfants qui doivent faire l’école à la maison ? Si l’effort de prévention est partagé, cela peut tenir encore quelque temps, mais, s’il ne se passe rien d’autre, il y aura des mouvements de révolte. (...) Je considère que nous entrons dans une période où le confinement aura plus d’inconvénients (économiques, psychologiques, familiaux, médicaux) que de bénéfices »).

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Chacun sait en outre la responsabilité qu’a l’exécutif – ce pyromane-pompier bien davantage pyromane que pompier – dans la situation actuelle, et il n'était pas nécessaire d'attendre la pandémie de coronavirus pour constater l'urgence à penser et panser le « monde d'après » (v. Paul Cassia, La République du futur. Tisser un monde meilleur, Libre & Solidaire, 2019, 407 p., spéc. p. 166 sur les hôpitaux publics - extrait ci-contre ; le billet du 21 mars 2019 en lien, qui rend compte de la publication de cet ouvrage, s’intitule « Après le quinquennat Macron »).

Le confinement qu’il nous impose faute de tracer une perspective alternative et volontariste n’est que l’inéluctable conséquence de son impréparation ; de ses dénis ; de ses carences ; de sa rhétorique guerrière tellement déraisonnable comparée au message, empreint d’équilibre et de raison, délivré le 11 avril 2020 par le président allemand Frank-Walter Steinmeier (« Non, cette pandémie n'est pas une guerre. Les Nations ne s'opposent pas à d'autres Nations, les soldats à d'autres soldats. C'est un test de notre humanité ») ; de son indignité même comme lorsque le président de la République a décidé au Conseil des ministres du 8 avril de limoger le directeur de l’Agence régionale de santé du Grand Est qui n’avait fait que réitérer la mise en œuvre pour l'hôpital de Nancy des mesures d’austérité prises par le gouvernement d’Edouard Philippe dans le domaine hospitalier (v. Caroline Coq-Chodorge, « Un directeur d’ARS limogé : l'hypocrisie du gouvernement », Mediapart, 10 avril 2020) ; de son refus de tout mettre en œuvre, y compris par une réquisition massive de l’industrie, pour distribuer toutes affaires cessantes masques et tests à la population, et pour faire cesser les pénuries de matériel médical et para-médical et assurer notre autonomie en la matière ; de ses politiques néolibérales suicidaires à l’égard notamment du service public hospitalier (Barbara Stiegler, « La crise due au coronavirus reflète la vision néolibérale de la santé publique », lemonde.fr, 9 avril 2020 ; « Coronavirus : toutes les restructurations hospitalières annulées », lesechos.fr, 8 avril 2020 : 4 000 emplois hospitaliers auraient dû disparaître en 2020 ; William Dab, « En matière de prévention, nous ne sommes pas à la hauteur de l'épidémie », préc. : « Cette situation illustre jusqu’à la caricature la faiblesse de la santé publique française. On mise tout sur les soins sans réaliser que la prévention est un investissement très rentable. Chaque fois que l’on dépense 100 euros dans le domaine de la santé, 96 % vont aux soins et 4 % à la prévention organisée. C’est cela que nous payons »), dont tout laisse à penser qu'elle se poursuivront dans le « monde d'après » (v. Romaric Godin, « Le gouvernement comble l'effondrement de l'économie en attendant l'austérité », Mediapart, 10 avril 2020), sauf que nos mobilisations post-déconfinement parviendront, cette fois-ci, à le faire enfin dévier de son cap.

Le Conseil d’Etat est-il prêt à prendre le risque, devant l’Histoire, que le bilan catastrophique de l’(in)action gouvernementale face à la pandémie soit aussi le sien ?

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