Le vice-président du Conseil d’Etat et l’état d’urgence

Le vice-président du Conseil d’Etat a été interviewé dans les colonnes du Monde à propos de l’état d’urgence. Pour dire quoi ?

Un journaliste du quotidien Le Monde daté du 19 novembre 2016 a posé deux types de questions au vice-président du Conseil d’Etat relativement à l’état d’urgence.

1 – Les questions de nature politique relatives à l’état d’urgence

Elles ne trouvent logiquement pas de réponse dans l’entretien – devoir de réserve oblige, lequel n’avait pas manqué d’être opposé à des magistrats de tribunaux administratifs « de base » le 19 janvier 2016 comme cela est indiqué ici.

a - Ainsi, à la première question, qui est de savoir si l’on est « entré dans une spirale alors qu’on évoque déjà une nouvelle prorogation de l’état d’urgence jusqu’aux élections de 2017 », le vice-président, sans évoquer les lois « antiterroristes » des 13 novembre 2014, 24 juillet 2015 et 3 juin 2016 et à travers elle l’appétence pour une réponse mono-sécuritaire à la lutte contre le terrorisme (v. Christine Lazerges et Hervé Henrion-Stoffel, « Le déclin du droit pénal : l’émergence d’une politique criminelle de l’ennemi », Revue de science criminelle, 2016, p. 649),  se borne à répondre par une formule désormais convenue qui fait la une de l’entretien : « l’état d’urgence est un état de crise qui ne peut être renouvelé indéfiniment ».

Certes, et on sait cela depuis des décisions du Conseil d’Etat datant de la fin 2005… Mais qui, en pratique, peut empêcher un renouvellement quasi-permanent de l’état d’urgence si l’exécutif et le Parlement décident de toujours le reconduire ? Personne, et certainement pas le Conseil d’Etat saisi pour avis d’un projet de loi de prorogation de l’état d’urgence, cet avis ne s’imposant pas au gouvernement et au législateur. Si l’article 4 de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence prévoit que « la loi portant prorogation de l'état d'urgence est caduque à l'issue d'un délai de quinze jours francs suivant la date de démission du Gouvernement ou de dissolution de l'Assemblée nationale », cette disposition ne trouve pas à s’appliquer au renouvellement de l’Assemblée nationale en juin 2017 : l’état d’urgence pourra être prorogé en janvier 2017 au-delà de la date des élections présidentielle et législatives à venir.

Toute la difficulté à « sortir » de l’état d’urgence vient du vice initial qui a consisté à admettre que le législateur puisse proroger celui-ci plus d’une fois. Comme cela a été souligné dans ce billet, la lettre de la loi du 3 avril 1955 prévoit une seule prorogation par le Parlement dans les 12 jours suivant la déclaration de l’état d’urgence par décret en Conseil des ministres, la loi de prorogation devant alors fixer la durée définitive de cet état d’exception. A l’issue de ce délai, seul le président de la République pourrait, par nouveau décret en Conseil des ministres, réactiver l’état d’urgence pour 12 jours. Mais, dans sa décision du 22 décembre 2015, le Conseil constitutionnel a hélas implicitement admis que le législateur puisse proroger un état d’urgence qu’il avait déjà prorogé et dont il avait précédemment fixé une durée (faussement) définitive (« si le législateur prolonge l'état d'urgence par une nouvelle loi, les mesures d'assignation à résidence prises antérieurement ne peuvent être prolongées sans être renouvelées »)…

b – A la deuxième question, qui était de savoir « quel regard [le vice-président] porte sur un pays en état d’urgence », l’interviewé, après avoir rappelé la traditionnelle tension qui existe entre lutte contre le terrorisme et respect des libertés, demande aux lecteurs de « noter que la loi applicable aujourd’hui, après les modifications apportées par les lois du 20 novembre 2015 et du 21 juillet 2016, est très différente de la loi initiale de 1955 ».

c – Le journaliste doit s’y reprendre à deux fois pour savoir ce que le vice-président pense du sort des personnes assignées à résidence depuis plus d’un an, évoqué par exemple ici.

Dans un premier temps, à la question « n’a t-on pas franchi une limite en termes de garanties des libertés individuelles ? », le lecteur est informé de la complémentarité entre la police administrative et la police judiciaire, puis de ce que « l’écoulement du temps permet de collecter des indices d’infractions et de passer de façon pertinente d’une action préventive à une action répressive ». Mais quid précisément quand après un an d’assignation à résidence, aucun indice confirmatif de la dangerosité supposée n’a été récolté auprès des personnes concernées ? Pour elles, « n’a t-on pas franchi une limite en termes de garanties des libertés individuelles ? ».

La réponse du vice-président tient alors en deux points.

D’une part, le renouvellement de l’assignation à résidence n’est pas automatique, comme l’avait précisé le Conseil constitutionnel le passage ci-dessus rapporté de sa décision du 22 décembre 2015 : à chaque prorogation, un nouvel arrêté ministériel doit être pris, autrement l’assignation tombe d’elle-même. Et le vice-président d’indiquer que « une note blanche de 2015 ne suffit pas par elle-même pour qu’une personne soit toujours assignée à résidence en 2017 ». Sauf que… le Conseil d’Etat a jugé que les éléments contenus dans des notes blanches à l’origine d’une assignation décidée en novembre 2015 pouvaient être opposés à l’intéressé à chaque renouvellement – ici, en février, mai et juillet 2016 (v. la décision n° 404464 du Conseil d’Etat 22 septembre 2016 évoquée ici)… Sans doute, formellement, un arrêté ministériel doit être pris à l’issue de chaque prorogation ; mais, substantiellement, la validation par le juge administratif d’un arrêté portant assignation à résidence permet au ministre de reprendre cet arrêté en se bornant à viser la note blanche originelle, et ceci alors même que l’assigné a respecté en tous points les restrictions de liberté auxquelles il était soumis. Une fois actée la dangerosité supposée d’un individu, celle-ci ne s’effiloche pas et a fortiori ne disparaît pas avec l’écoulement du temps.

D’autre part, le vice-président estime que « il serait opportun que le législateur prenne position sur la durée maximale des assignations à résidence ». Pourquoi pas, mais on voit mal, sauf à complexifier un régime juridique déjà à la limite du byzantin ainsi que le soulignent les professeurs Olivier Beaud et Cécile Guérin-Bargues, comment le législateur pourrait dissocier la durée de l’état d’urgence de la durée de l’assignation à résidence, et par suite interdire de plein droit sous état d’urgence, au-delà d’un certain délai, au ministre de l’Intérieur de prendre une mesure d’assignation dépassant une certaine durée, alors que les compteurs en la matière sont remis à zéro à chaque prorogation.

En réalité, la difficulté vient de ce que le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 22 décembre 2015, a considéré que l’assignation à résidence était une mesure « simplement » restrictive de liberté, qui échappe au champ de l’article 66 de la Constitution et qui peut à ce titre être prise par le ministre de l’Intérieur sans autorisation préalable d’un juge judiciaire, sans à aucun moment tenir compte les possibilités de renouvellement de cette mesure. Il est pourtant évident qu’être astreint, pendant plusieurs mois voire plus d’une année, à résider dans une commune, à rester chez soi tous les soirs de l’année, à pointer trois fois par jour au commissariat, à ne plus être en possession de ses papiers d’identité, constitue une grave privation de liberté, qui devrait être autorisée par le juge judiciaire préalablement à son adoption. Autrement dit, à supposer même qu’il soit acceptable de considérer que la première assignation à résidence est une mesure de police administrative pouvant être adoptée par le ministre de l’Intérieur sans autorisation judiciaire préalable, le renouvellement de cette assignation à la suite d’une prorogation de l’état d’urgence devrait être subordonné à cette autorisation.

2 – Les questions de nature contentieuse relatives à l’état d’urgence

Le vice-président a évoqué l’existence d’un « contrôle parlementaire approfondi » sur la mise en œuvre de l’état d’urgence. Le journaliste Laurent Borredon relève pour sa part, le 20 novembre 2016, que « le contrôle législatif lancé en fanfare par le président de la Commission des lois de l’Assemblée nationale, Jean-Jacques Urvoas, s’est effondré dès que celui-ci a accédé à la Place Vendôme ». Qui croire en la matière ? On a cherché en vain ce contrôle parlementaire « approfondi », évoqué par le vice-président du Conseil d’Etat, sans en trouver les manifestations sur la toile, l’Assemblée nationale se contentant depuis juillet 2016 de recenser de manière notariale les mesures administratives et judiciaires de mise en œuvre de l’état d’urgence. Mais passons…

Selon le vice-président du Conseil d’Etat, les administrés ont matière à être rassurés : la juridiction administrative et le Conseil d’Etat dans sa fonction consultative sont garants de l’équilibre entre sécurité et liberté dans le contexte de l’état d’urgence, et d’ailleurs « les tribunaux administratifs ont exercé sur les demandes des préfets [tendant à l’exploitation des données informatiques saisies au cours d’une perquisition administrative] un contrôle vigilant et ils ont très soigneusement motivé leurs décisions ».

a – Le vice-président donne une série de chiffres sur le contentieux administratif de l’état d’urgence dont on ne sort pas nécessairement éclairé.

Par exemple, dire que sur les 84 demandes d'autorisation d'exploiter les saisies informatiques faites par les préfets devant un tribunal administratif à la suite d'une perquisition administrative, « elles ont été refusées dans 10% des cas » n'est matériellement pas possible, car il ne peut pas y avoir eu 8,4 décisions juridictionnelles portant refus d'autorisation : le nombre de refus est nécessairement entier - 8 ou 9 décisions de tribunaux administratifs.

Le vice-président indique qu’il y a eu au total devant les tribunaux administratifs « 214 référés liberté et 51 référés suspension », soit 265 demandes en référé en tout. Puis, dans le paragraphe suivant, il précise qu’il y a eu « 224 demandes en référé en première instance » spécifiquement dirigées contre des assignations à résidence.

Il faut probablement déduire de la combinaison de ces chiffres qu’un même requérant a, à dix reprises au moins (214 référés liberté + 10 référés suspension, pour aboutir à 224 référés contre des assignations à résidence), formé à la fois un référé-suspension et un référé-liberté contre une même mesure d’assignation à résidence – étant entendu que, par ailleurs, une vingtaine au moins des 214 référés liberté évoqué par le vice-président a été formée contre des interdictions de séjour (par ex. à l’occasion de la contestation de la « loi travail »).

Pour quels résultats ?

A cet égard, le vice-président indique que « la décision du ministre de l’Intérieur a été remise en cause dans 31% des cas, soit 29 décisions de suspension et 23 non-lieux, lorsque le ministère retire la mesure attaquée avant que le juge ne statue. Ce taux élevé illustre l’effectivité des garanties juridictionnelles et l’absence de déférence judiciaire à l’égard de l’exécutif ».

Depuis le début de l’état d’urgence, les autorités publiques comptabilisent de manière artificielle au nombre des succès contentieux des personnes assignées à résidence le fait que le ministre de l'Intérieur, avant que l’ordonnance de référé soit rendue, décide spontanément d’abroger l’assignation, ce qui conduit le juge des référés à décider que le requérant ayant obtenu satisfaction en dehors de la procédure contentieuse, il n’y a plus rien à juger -  c’est un « non-lieu » à statuer qui est prononcé. Mais rien ne permet de dire que si l’administration n’avait pas spontanément abrogé l’assignation, celle-ci n’aurait pas été validée par le juge des référés…

A s’en tenir aux seules 29 décisions de suspension prononcées par les tribunaux administratifs pour 224 référés, le taux de succès « net » est de 12,9%.

Au surplus, il convient de souligner que les suspensions prononcées ne portent pas nécessairement sur le principe même d'une assignation à résidence, mais peuvent n'affecter qu'en partie certaines de ses modalités – le juge peut ordonner à l’administration de réduire de deux à trois fois l’obligation de pointage, d’aménager les horaires de l’assignation à domicile…

Des précautions comparables de lecture s’imposent lorsque le vice-président indique que « en appel, le Conseil d’Etat a traité 54 recours sur des assignations à résidence, et dans 30 cas, c’est-à-dire 56% des affaires, les requérants ont obtenu satisfaction totale ou partielle (14 décisions de suspension et 16 non-lieux) ». Le chiffre impressionnant de 56% devient un peu moins bluffant si l’on s’en tient au seules 14 décisions de suspension, puisqu’alors, sur 54 recours en appel, le taux de succès contentieux (pour les assignés) est de 25%. Sur ces 25% de suspensions, beaucoup sont partielles et ne portent pas sur le principe de l’assignation à résidence, mais sur ses modalités.

On signalera à cet égard la faiblesse du nombre des appels formés devant le Conseil d’Etat (comme, d'ailleurs, la quasi-absence de recours en appel devant le Conseil d'Etat par les personnes dont les données informatiques ont été saisies et ont fait l'objet d'une autorisation d'exploitation donnée par un tribunal administratif) : pour 172 demandes rejetées devant les tribunaux administratifs (224 référés moins 29 suspensions totales ou partielles moins 23 non-lieux), seuls 54 recours en appel ont été enregistrés, soit un taux d’appel de 39%, alors que l’appel n’est pas soumis au ministère d’avocat obligatoire et que certains de ces appels ont probablement été formés devant le Conseil d’Etat non par la personne assignée à résidence, mais par le ministre de l’Intérieur contre des ordonnances suspendant en tout ou partie l’une de ses assignations à résidence.

694 procédures juridictionnelles donc, pour notamment 4 500 perquisitions administratives, près de 600 assignations à résidence, 600 interdictions de séjour, 21 interdictions de manifestation ou de réunion, 1 500 contrôles d’identité ou fouilles de bagages... réalisés depuis un an.

b – S’agissant du contrôle au fond opéré par la juridiction administrative sur les mesures de l’état d’urgence, le vice-président du Conseil d’Etat était interrogé sur le point de savoir « en quoi le contrôle de l’état d’urgence a évolué ». Il est répondu à cette question par le fait que « le juge exerce, en matière de légalité, un contrôle de proportionnalité sur le caractère nécessaire, adapté et proportionné de chacune des mesures contestées ».

Cette réponse ne concerne que le contrôle exercé par le juge du principal (notamment juge de l’excès de pouvoir) sur les mesures de mise en œuvre de l’état d’urgence.

Elle ne prend pas en compte trois éléments défavorables aux demandeurs :

-       l’un, général, tient au fait que dans les procédures d’urgence (référés), le juge administratif n’exerce qu’un contrôle allégé de légalité de l’acte contesté : l’assignation à résidence ou l’interdiction de séjour doivent apparaître manifestement illégales, en l’état de l’instruction, pour pouvoir être suspendues en tout ou partie ;

-       l’autre, spécifique au contentieux de l’état d’urgence, tient au fait que le contrôle exercé par le juge administratif l’est en fonction des termes et objectifs « sécuritaires » de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence ;

-       le dernier tient au fait que des mesures de l’état d’urgence échappent de fait au contrôle du juge administratif des référés : il en va ainsi notamment des perquisitions administratives, des fouilles de bagages ou de véhicules permises depuis la loi du 21 juillet 2016, ou des décisions administratives à effet instantané (par ex. : interdiction du rassemblement « Nuit Debout » pour le lendemain du jour où l’arrêté est adopté »).

c – Toujours au titre de l’effectivité du contrôle exercé par la juridiction administrative sur la mise en œuvre de l’état d’urgence, le vice-président du Conseil d’Etat évoque un avis contentieux rendu par l’institution qu’il préside le 6 juillet 2016 relatif à la responsabilité de l’Etat en matière de perquisitions administratives : « le Conseil d’Etat a par ailleurs posé le principe de la responsabilité de l’Etat pour faute simple, pour les personnes visées par des perquisitions, que la faute résulte de l’illégalité de la perquisition ou de ses conditions matérielles d’exécution. Notre avis contentieux du 6 juillet est très net à ce propos ».

Rappelons que, depuis novembre 2015, il y a eu environ 4 500 perquisitions administratives sur le fondement de la loi du 3 avril 1955.

Rappelons également que 786 de ces perquisitions, effectuées avant la loi du 20 novembre 2015, étaient gravement contraires à la Constitution, mais que le Conseil constitutionnel, se faisant l’auxiliaire des pouvoirs publics, a scandaleusement « neutralisé » cette inconstitutionnalité dans son inique décision du 23 septembre 2016 évoquée ici.

Indiquons encore que le vice-président informe les lecteurs que « 333 requêtes au fond » ont été engagées devant les tribunaux administratifs contre des mesures d’application de l’état d’urgence (ce chiffre comprend-il les 84 demandes d'autorisation d'exploitation formées par les préfets ?). Comme 51 référés suspension ont été formés parallèlement 51 requêtes au fond, il est certain que la quasi-totalité de ces 51 requêtes au fond assorties d’un référé-suspension ne concernaient pas les perquisitions administratives (le référé-suspension n’est pas applicable contre les perquisitions administratives). On peut donc estimer qu’il y a actuellement, pendantes devant les tribunaux administratifs, au maximum 282 (333-51) demandes indemnitaires formées à la suite de perquisitions administratives. Le taux de recours en la matière serait donc de 6,2%.

Si l’on s’en tient à l’indication du vice-président du Conseil d’Etat selon laquelle le nombre de recours est un indice  de « confiance en la justice » (on se demande alors pourquoi les pouvoirs publics cherchent à toute force à limiter ce nombre), on peut être surpris par la faiblesse du nombre de requêtes indemnitaires formées à la suite des 4 500 perquisitions administratives.

Cette faiblesse s’explique par l’avis contentieux du 6 juillet 2016. Pour les personnes résidant dans le local perquisitionné, une réparation ne sera octroyée que si la perquisition constitue une faute, cette faute pouvant comme l’indique le vice-président du Conseil d’Etatprocéder soit de l’illégalité de l’ordre de perquisition, soit des conditions matérielles d’exécution de la perquisition.

Or, s’agissant de l’illégalité de l’ordre de perquisition, celle-ci est nécessairement difficile à établir dès lors que, comme pour les assignations à résidence, les forces de l’ordre se fondent sur des « notes blanches » qui font état, sans preuve objective, de la dangerosité du comportement de la personne se trouvant dans le local perquisitionné.

De plus, s’agissant des conditions du déroulement des perquisitions, il est évident que, par elle-même, une perquisition administrative occasionne des dégâts matériels et moraux. Dans son avis du 6 juillet 2016, le Conseil d’Etat a indiqué que « aucune dégradation ne doit être commise qui ne serait justifiée par la recherche d’éléments en rapport avec l’objet de la perquisition ». Cela signifie logiquement que dès lors que la dégradation est proportionnée et en rapport avec l’objet de la perquisition, elle ne constitue pas une faute et n’a pas à être réparée par l’Etat... Par exemple, défoncer une porte en l’absence d’ouverture immédiate, forcer un placard fermé à clef ou déchirer un matelas sont autant d’actes dommageables susceptibles d’être commis par les forces de police sans pouvoir être qualifiés de faute, et donc sans ouvrir droit à réparation. Par ailleurs, qui serait à ce point déraisonnable pour se lancer dans une procédure contentieuse coûteuse lorsque, à supposer même qu'ils puissent être qualifiés de fautifs, les dommages causés par la perquisition sont d'un montant moins élevé que les honoraires de l'avocat par l'intermédiaire duquel le recours indemnitaire doit être formé ?

Quand on a à l’esprit que ce recours indemnitaire ne peut pas être valablement introduit en l’absence de demande préalable à l’administration (ici, au préfet auteur de l'ordre de perquisition), que l’intéressé doit attendre deux mois après cette demande préalable pour saisir le juge administratif (attente rendue obligatoire par un décret du 2 novembre 2016 pour tous les contentieux formés devant la juridiction administrative), que la saisine du juge administratif est subordonnée au ministère d’avocat (frais qui s’ajoutent à ceux des conséquences de la perquisition), qu’il faut réunir par des documents objectifs (photographies, factures, constat d'huissier…) la preuve des dégâts matériels et moraux engendrés par la perquisition et que seule l’existence d’une faute ouvre droit à réparation, on comprend alors qu’une personne dont le local a fait l’objet d’une perquisition administrative ne se tourne pas spontanément vers la juridiction administrative – d’où la faiblesse du taux de recours en la matière.

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