La moralisation immobile de la vie politique

Les apports à l’exemplarité et à la probité publiques des deux lois du 15 septembre 2017 de « moralisation » de la vie politique paraissent, au mieux, très modestes.

Le président de la République a choisi de médiatiser « à l’américaine » la signature manuscrite des deux lois – une loi organique et une loi ordinaire – pour la confiance dans la vie politique, promulguées le 15 septembre 2017, une semaine après les décisions n° 2017-752 DC (loi ordinaire) et n° 2017-753 DC (loi organique) rendues par le Conseil constitutionnel le 8 septembre 2017 à leur propos.

A l’instar de tout texte juridique, il est possible d’avoir différentes lectures de ces deux lois.

Ainsi de celle de la Garde des Sceaux : « avec, entre autres, la fin de la réserve parlementaire et des emplois familiaux auprès des élus, avec les limites drastiques apportées à la possibilité pour les parlementaires d’exercer des activités de conseil, avec l’inéligibilité des personnes condamnées à des crimes ou des délits inscrits sur leur casier judiciaire c’est un grand pas accompli pour renforcer l’éthique et la transparence publiques. C’est aussi la traduction de la volonté du Président de la République, Emmanuel Macron, de respecter les engagements forts pris devant les Français. La loi pour la confiance devait être votée dans les premières semaines du quinquennat : promesse tenue et mission accomplie » (communiqué de presse du 8 septembre 2017 ; les passages en gras le sont dans le communiqué de presse).

Toutefois, au-delà de ces éléments de langage attendus de la part d'une ministre contresignataire des deux lois, leur valeur ajoutée sur l'échelle de la probité publique paraît non seulement d’une grande faiblesse, mais au surplus ne traduit hélas qu’imparfaitement les engagements – forts en effet – pris pendant la campagne présidentielle.

On est loin, très loin, des avancées considérables réalisées en leur temps par les deux lois organique et ordinaire du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique, qui ont notamment créé la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, des deux lois organique et ordinaire du 6 décembre 2013 qui ont notamment institué le Parquet national financier ou de la loi organique du 14 février 2014 interdisant le cumul du mandat de parlementaire avec une fonction exécutive locale.

C’est qu’au fond, après les nombreuses lois adoptées depuis le « scandale Cahuzac » relativement à l’exemplarité des élus, des magistrats et fonctionnaires, la probité publique n’est plus tellement une question de textes – l’arsenal législatif est très fourni ; elle est essentiellement affaire de culture, laquelle englobe la question du niveau des moyens financiers et humains attribués aux services d'enquêtes et judiciaires.

Pas plus qu’aucun texte, les deux lois du 15 septembre 2017 n’empêcheront, pour prendre des exemples très récents : un jeune président de la République, qui se fait (beaucoup) maquiller par la prestataire de son choix, de faire régler par les services de l’Elysée des factures sans semble t-il qu’ait été réalisée une mise en concurrence minimale préalable entre professionnels du secteur, comme l’exige le droit des marchés publics pour toute prestation de services effectuée au bénéfice d’une administration et dès le premier euro dépensé ; un député de donner des coups de casque de moto à un ex-camarade politique ; une députée de proposer sur le catalogue de la société qu’elle et/ou son époux dirigent une excursion payante comportant une visite de l’Assemblée nationale en sa présence ; des députés d’accepter de passer une nuit dans un hôtel de luxe à l’invitation d’un grand groupe privé également propriétaire de cet hôtel.

Contrairement à ce que l’on pouvait attendre et à ce qui avait voté par le Sénat avant que la commission des Lois de l’Assemblée nationale n’y mette bon ordre à une voix près, les deux lois du 15 septembre 2017 ne suppriment pas le « verrou de Bercy » (la commission des Lois de l’Assemblée nationale a annoncé le 13 septembre 2017 qu’une mission d’information était créée pour évaluer ce monopole de ministère des Finances sur les poursuites en matière de fraude fiscale).

Pour les meilleures raisons juridiques du monde (risque constitutionnel, niveau infra-constitutionnel des textes adoptés), elles ne comportent aucune disposition relative au « pantouflage » ou aux grands corps de l’Etat (v. Pantouflage des hauts fonctionnaires et moralisation de la vie publique), qui sont les derniers recoins où de nouveaux textes de nature infra-constitutionnelle peuvent utilement aller plus loin en matière de prévention des conflits d’intérêts. Elles ne comportent pas davantage de dispositions sur le cumul des mandats dans le temps, alors que le 1er juin 2017, le Garde des Sceaux de l’époque avait affirmé qu’en conséquence des lois de moralisation proposées, « les élus ne pourront plus exercer trois mandats identiques et successifs de député, de sénateur ou de grand exécutif local ».

Contrairement à ce qui était annoncé pendant la campagne présidentielle (dans La Croix du 12 mars 2017 : « il faut aller plus loin dans la gestion des conflits d’intérêts. Quand on est en charge de légiférer, on ne peut pas avoir une activité de conseil ou dépendre financièrement d’un intérêt privé »), les lois du 15 septembre 2017 n’interdisent pas aux parlementaires d’exercer une activité de conseil, ni aujourd’hui, ni demain : pour les députés, la loi organique prévoit que ce n’est qu’à partir du prochain renouvellement en 2022 qu’il sera interdit aux élus de la prochaine législature d’avoir commencé une nouvelle activité de conseil moins d’un an avant leur élection – rien de plus facile à contourner donc, de sorte que par exemple députés et sénateurs qui exercent aujourd’hui une activité de conseil pourront continuer à le faire s’ils sont réélus en 2019 (pour les sénateurs) ou 2022 (pour les députés). Aucun plafonnement de la rémunération liée à ces activités de conseil n'est institué.

Les dispositions de la loi organique relatives à la présidence de la République ne seront-elles aussi applicables a priori qu’en 2022. Elles imposent : d’une part, aux candidats à l’élection du président de la République de remettre, en plus de la déclaration patrimoniale d’ores et déjà prévue et publiée, une déclaration d’intérêts et d’activités au Conseil constitutionnel, à charge pour la Haute autorité pour la transparence de la vie publique de rendre un avis public sur cette déclaration au moins quinze jours avant le premier tour ; d’autre part, au président de la République de déposer une déclaration de situation patrimoniale non plus entre un et deux mois avant l’expiration de son mandat, mais entre cinq et six mois avant cette date, à charge pour la Haute autorité de la rendre publique en l’assortissant d’un avis trente jours après son dépôt. Ces ajustements marginaux sont anecdotiques par rapport aux questions (d’ordre constitutionnel il est vrai) que pose la présidence de la République en termes de transparence, de prévention des conflits d’intérêts et de séparation des pouvoirs avec le judiciaire (régulation du nombre des collaborateurs du président de la République, pouvoir de nomination du président de la République dans les emplois à la discrétion du gouvernement, immunité du président de la République pour les actes se rapportant à sa fonction et inviolabilité pendant le temps de son mandat pour les actes de sa vie civile, compatibilité du droit de grâce du président de la République avec la séparation des pouvoirs, pertinence du maintien des pouvoirs spéciaux que le président de la République peut s’approprier par l’effet de l’article 16 de la Constitution, pertinence du maintien de la fonction même de président de la République…).

S’agissant des autres incompatibilités nouvelles frappant les parlementaires en application de la loi organique, voilà ce qu’en dit une revue juridique (Miren Lartigue, Moralisation de la vie publique : quel impact pour les députés avocats ?, Gazette du Palais, 12 septembre 2017) : « Quant aux dispositions visant à interdire de conseiller des entités faisant appel à l’épargne publique ou dont l’activité est liée à des marchés publics, ou encore des entités publiques ou gouvernements étrangers, elles recoupent celles qui interdisent déjà à tout avocat inscrit à un barreau et investi d’un mandat de député d’accomplir « aucun acte de sa profession dans les affaires à l’occasion desquelles des poursuites pénales sont engagées (…) » et « de plaider ou de consulter pour le compte de l’une des sociétés, entreprises ou établissements visés aux articles LO 145 et LO 146 ou contre l’État, les sociétés nationales, les collectivités ou établissements publics » (C. élect., art. LO 149). Bref, pour les députés avocats, rien de véritablement neuf sur le terrain des incompatibilités ». Rien de véritablement neuf ou « grand pas », pour reprendre l’expression de la ministre de la Justice ? A chacun de se faire son opinion.

Contrairement à l’engagement pris pendant la campagne présidentielle et formalisé devant l’association Transparency International, contrairement à ce qu'a tweeté le président de la République après avoir promulgué les deux lois pour la confiance dans la vie politique (« Nous l'avons fait : (...) Casier judiciaire B2 vierge »), ces textes ne prévoient aucunement l’exigence d’un casier judiciaire vierge pour se présenter à une élection. Certes, à l’avenir, en application de la loi ordinaire, une condamnation pénale entraînera en principe une peine complémentaire obligatoire d’inéligibilité de 10 ou 5 années maximum lorsqu’une personne s’est rendue coupable d'un crime ou de certains délits, peine complémentaire qui sera inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pendant toute la durée de l'inéligibilité. Le Conseil constitutionnel a considéré dans sa décision n° 2017-752 DC du 8 septembre 2017 que cette peine d'inéligibilité « doit être prononcée expressément par le juge » (para. 9), et est donc d'autant moins automatique que le juge doit en « moduler la durée » dans la limite qui vient d'être indiquée. Une fois cette durée expirée, le casier judiciaire de cette personne peut ne pas être vierge - une condamnation y demeurant mentionnée au-delà de la période d'inéligibilité - sans que cela l'empêche de se présenter à une élection ou de continuer à siéger en sa qualité d'élu (exemple : une tentative de crime sanctionnée d'une peine principale de 2 ans de prison avec sursis, et d'une peine complémentaire d'inéligibilité de 3 mois). Si le prononcé de cette peine complémentaire est juridiquement obligatoire en cas de condamnation, une juridiction pourra par inadvertance omettre de la prononcer, de sorte que le condamné dont le casier judiciaire ne sera pas vierge restera éligible. Au surplus, ainsi que la loi le prévoit et que l’a souligné le Conseil constitutionnel, en cas de condamnation pénale, le juge peut parfaitement décider de ne pas prononcer cette peine complémentaire, permettant donc à une personne dont le bulletin n° 2 du casier judiciaire n'est pas vierge de se présenter à une élection ou de continuer à siéger en sa qualité d'élu ; et même si le juge prononçait cette peine le faisait, le Conseil constitutionnel a interprété la loi pour la confiance dans la vie politique en ce sens qu'au nom du principe constitutionnel de proportionnalité des peines, le prononcé de la peine d’inéligibilité lorsqu'il délit (et non un crime) a été commis ne peut entrainer de plein droit l’interdiction d’exercer une fonction publique. Enfin, il est non seulement attentatoire au principe constitutionnel de présomption d'innocence mais aussi juridiquement faux de dire, comme l'a fait le porte-parole du gouvernement Christophe Castaner, que « cette disposition pourrait avoir comme premier cas de jurisprudence M. M'jid El Guerrab », permettant au Figaro de titrer de manière inexacte : « Avec la nouvelle loi de moralisation, l'avenir de M'jid El Guerrab s'assombrit » : en application du principe de non rétroactivité des lois, la loi pour la confiance dans la vie politique n'est applicable - y compris dans ses dispositions pénales - que pour les faits commis à compter de sa promulgation, et non pour les faits qui lui sont antérieurs.

Contrairement à leur objet même, ces textes re-créent du conflit d’intérêts en permettant à un parlementaire de présider la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et consignation, alors que la loi organique du 11 octobre 2013, dont les dispositions venaient d’entrer en vigueur pour les députés au 19 juin 2017, avait posé l’incompatibilité de ce cumul de fonctions (v. Caisse des dépôts et consignations : une dé-moralisation de la vie publique).

Si la loi organique supprime la réserve parlementaire, la pratique de la réserve ministérielle, qui n’est pas interdite, sort confortée du processus législatif : l’exécutif a les mains libres pour saupoudrer de l’argent public comme il l’entend, s’il fait voter une disposition en ce sens en loi de finances (v. La réserve parlementaire est morte. Vive la réserve gouvernementale ?).

Si la loi organique institue un contrôle de la régularité de la situation fiscale des parlementaires, une inéligibilité ne sera prononcée en cas de manquement qu’à condition que le Conseil constitutionnel, saisi par le bureau de l’assemblée concernée, en statue ainsi. Hypothèse hypothétique.

Si la loi ordinaire prévoit que chaque assemblée doit tenir un registre public recensant les cas dans lesquels un parlementaire a dans son âme et conscience (c’est-à-dire sans aucun contrôle, en toute discrétion) estimé ne pas pouvoir siéger pour prévenir un conflit d’intérêts, le Conseil constitutionnel a précisé que l’existence de ce registre n’a « ni pour objet ni pour effet de contraindre un parlementaire à ne pas participer aux travaux du Parlement ». Gageons que le registre de chacune des deux chambres a vocation à demeurer vierge…

Une disposition de la loi organique est relative au cumul illégal des rémunérations publiques des parlementaires. Il prévoit que le règlement de chaque assemblée doit être modifié pour que soit effective l’interdiction faite aux parlementaires de percevoir plus de 2 800 euros d’indemnités au titre de ses mandats locaux ou de sa participation à certains conseils d’administration d’entités publiques (un établissement public local, le Centre national de la fonction publique territoriale…) en fixant « les modalités suivant lesquelles son président défère les faits correspondants au ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière » (CDBF). Outre que cette disposition n’est pas immédiatement applicable par elle-même, elle est inutile puisque le président l'assemblée concernée est d’ores et déjà habilité à déférer au ministère public près la CDBF les faits se rapportant à la rémunération des députés et sénateurs, en vertu de l'article L. 314-1 du Code des juridictions financières.

Si la loi ordinaire « oblige » (sans sanction) les parlementaires à informer le bureau de leur assemblée des fonctions exercées par leurs collaborateurs au sein d’un parti, d’un groupement politique ou (ce qui est autrement plus percutant comme information) au profit de représentants d’intérêts (les lobbies), cette « obligation », ne joue que « pour autant que les parlementaires aient connaissance » de ces fonctions a jugé le Conseil constitutionnel (§ 53). Cela sera d’autant plus improbable à établir que le Conseil constitutionnel a tenu à préciser que les collaborateurs… ne sont aucunement obligés d’informer le parlementaire employeur des fonctions le cas échéant exercées dans un parti ou groupement politique – et sans doute pas davantage à l’égard de représentants d’intérêts.

Quant à l’interdiction de certains emplois familiaux (la famille proche : conjoint, parents ou enfants) faite par la loi ordinaire aux ministres pour la composition de leurs cabinets, elle est neutralisée par le Conseil constitutionnel (§ 31 et 32) qui souligne que les dispositions de la loi ordinaire posent uniquement des « obligations déclaratives » aux ministres, sans sanction donc en cas de méconnaissance, et qu’il n’est pas permis à la Haute autorité de la vie publique d’adresser quelque injonction que ce soit à cet égard, au nom de la séparation des pouvoirs.

De même, l’interdiction de certains emplois familiaux faite aux parlementaires (mais pas aux groupes politiques à l'Assemblée nationale et au Sénat) est, en réalité, déjà implicitement contenue par une disposition pénale (l’article 432-12 du Code pénal) qui prohibe la prise illégale d’intérêts (sur les rapports entre ce délit et le recrutement par les parlementaires de leurs proches (conjoint, parents ou enfants) en qualité de collaborateurs, v. par ex. ici). Au demeurant, on ne comprend pas très bien pourquoi, par principe, un parlementaire ne pourrait jamais travailler avec son époux ou son épouse, son fils ou sa fille (dès lors qu’il ou elle exerce un travail effectif), mais pourrait le faire avec son frère ou sa sœur (en déclarant cette embauche au bureau de l'assemblée compétente) ou avec son amant ou sa maîtresse (sans aucune obligation déclarative). On ne comprend pas non plus pourquoi un collaborateur parlementaire qui n’aurait aucun lien familial avec le parlementaire est présumé ne jamais exercer un emploi fictif : quand on voit l’(in)activité de certains parlementaires, on peut s’interroger sur ce que font leurs collaborateurs ! Le problème vient du fait qu’il ne devait pas être permis à un parlementaire de recruter qui que ce soit, c’est-à-dire de signer un contrat de travail en sa qualité de député ou de sénateur : un parlementaire ne devrait pas être un employeur, à la fois parce que cela n’entre pas dans ses missions et en raison du risque inhérent à toute activité salariée qui consiste en la possibilité de se voir assigner aux prud’hommes, comme cela est arrivé à la précédente présidente de la commission des Lois de l’Assemblée nationale. Les collaborateurs des parlementaires, indépendamment de leurs liens familiaux avec les députés et sénateurs, devraient être recrutés par l’assemblée dont relève ce parlementaire, en conformité avec les règles qui régissent tout accès à un emploi public, et sous le contrôle du juge administratif à l’instar de toute décision de recrutement d’agents non-titulaires. Ce serait alors à l’assemblée de s’assurer du caractère effectif du travail fourni par un agent qui relève de son autorité et non de celle du député ou du sénateur, et le cas échéant de l’indemniser en cas de licenciement – comme le prévoit la loi ordinaire pour les actuels emplois familiaux auxquels elle met fin tout en précisant que les indemnités de licenciement sont à la charge de l’assemblée parlementaire.

Les futures modalités de la prise en charge de frais liés au mandat parlementaire demeurent mystérieuses. La seule certitude est que cette prise en charge n’existera plus sous son actuelle appellation « d’IRFM » (indemnité représentative des frais de mandat), en raison de l’image négative qu’elle véhicule désormais dans l’opinion publique de manière récurrente – v. en dernier lieu l’évocation par la presse de la plainte pour violation de la vie privée déposée par un ancien Garde des Sceaux en rapport avec l’utilisation de son IRFM lorsqu’il était député. Pour le reste, c’est le trou noir : la loi ordinaire ouvre toutes les possibilités et renvoie aux bureaux de chaque assemblée le soin de définir les règles relatives au remboursement de frais de mandat, c’est-à-dire de défrayer les parlementaires « sous la forme d’une prise en charge directe, d’un remboursement sur présentation de justificatifs ou du versement d’une avance par l’assemblée dont ils sont membres ». Autant dire que chaque chambre a la possibilité de conserver le mécanisme de l'IRFM, sous un autre acronyme. On rappellera que pendant la campagne présidentielle, Emmanuel Macron avait prôné l’intégration de l’IRFM à l’indemnité parlementaire, et donc sa fiscalisation en tant qu’ils constituent un complément de revenu ; cet engagement a donc été définitivement abandonné. Dans le projet de loi ordinaire, le gouvernement avait proposé un système très classique (et bienvenu) de remboursement de ces frais sur une base réelle et sur présentation de justificatifs. Avec la loi de moralisation de la vie publique, chaque assemblée peut choisir le système qui gênera le moins les élus ou mixer les trois systèmes évoqués dans la loi afin, comme il est pudiquement dit dans les travaux préparatoires, « de ne pas entraver excessivement l’exercice du mandat parlementaire »… Voilà qui est confortable… Surtout, quel que soit le système choisi, les parlementaires ont pris soin de souligner au nom de la séparation des pouvoirs, en modifiant le 1° de l’article 81 du Code général des impôts, que l’administration fiscale n’avait à exercer aucun contrôle sur l’utilisation des frais de mandat : ainsi que le soulignait l’étude d’impact annexée au projet de loi, ces frais « ne constituent pas des revenus imposables et n’ont donc pas à être déclarés à l’administration fiscale. Par ailleurs, celle-ci ne dispose pas d’un droit de vérification à l’égard des assemblées. Il est donc exclu qu’elle apprécie si les remboursements de frais du mandat assurés par les assemblées correspondent réellement à des dépenses relatives à l’exercice du mandat ». Avant comme après le 15 septembre 2017, l’indemnisation des frais de mandat des parlementaires est irréfragablement réputée être utilisée conformément à son objet !

Enfin, la création de la « banque de la démocratie » – qui paraît être la seule idée novatrice et riche de potentialités de ces deux lois – n’est prévue que dans son principe : il faudra attendre une ordonnance prise par le gouvernement dans les neuf mois suivant la promulgation de la loi ordinaire pour savoir comment les compétences de cette structure s’articulent avec le médiateur du crédit aux candidats et aux partis politiques institué par les deux lois pour la confiance dans la vie politique, et si cette structure sera ou non un gadget.

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A l’issue de ce fastidieux inventaire à la Prévert, force est de constater que les lois du 15 septembre 2017 partent dans tous les sens pour, en définitive, réussir le tour de force de n’en avoir que très peu.

Le président de la République a fustigé, dans son discours de Versailles du 3 juillet 2017 (v. Etat d’urgence : des contradictions dans le discours de Versailles ?), « l’immobilisme » de ses prédécesseurs et leurs « résultats décevants », se faisant ainsi dans une certaine mesure et en même temps le fossoyeur de sa propre (in)action passée. Dans l’attente du futur projet de loi constitutionnelle comme des réflexions issues des missions d’information sur le « pantouflage » et sur le « verrou de Bercy » installées par la commission des Lois de l’Assemblée nationale, force est de constater que, sur le terrain des textes relatifs à la « moralisation » de la vie publique, l’immobilisme et la déception quant aux résultats sont toujours au pouvoir.

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