Etat d’urgence : vers une cinquième prorogation

Après l’avis favorable du Conseil d’Etat donné deux jours avant son adoption en Conseil des ministres, le projet de loi du 10 décembre 2016 prorogeant l’état d’urgence pour la cinquième fois, jusqu’au 15 juillet 2017, sera examiné par l’Assemblée nationale le 13 décembre 2016… à 21h30 !

« A ce jour, nous n’avons pas été saisis par le gouvernement d’un nouveau projet de prorogation. Si cela devait être le cas, l’assemblée générale du Conseil d’Etat prendrait ses responsabilités et donnerait son avis. (…) Je le redis, et le Conseil d’Etat l’a écrit dès le 2 février, l’état d’urgence est un état de crise qui ne peut être renouvelé indéfiniment », déclarait le vice-président du Conseil d’Etat dans Le Monde du 19 novembre 2016 (p. 12).

Cette phrase assez mystérieuse était-elle une « mise en garde » ou une « réserve » à l’intention du Gouvernement et du Parlement, comme la presse a pu l’interpréter ? Signifiait-elle que l’Assemblée générale du Conseil d’Etat, présidée par le vice-président du Conseil d’Etat, donnerait un avis défavorable à la plus longue des prorogations – 7 mois – de l’état d’urgence, annoncée début novembre 2016 par le président de la République et le Premier ministre ? Cela aurait paru logique, au vu à la fois de la « jurisprudence » résultant des précédents avis rendus par le Conseil d’Etat en la matière et du nombre de lois « sécuritaires » adoptées depuis deux ans (et rien que cette année les lois du 22 mars 2016, du 3 juin 2016 et du 21 juillet 2016), nombre auquel est en passe de s’ajouter le projet de loi de réforme de la sécurité publique qui sera adopté en Conseil des ministres le 21 décembre 2016… Dans le même sens, puisque le rapport n° 4281 du 6 décembre 2016 de la Commission des Lois de l’Assemblée nationale sur le suivi parlementaire de l’état d’urgence (p. 21)  – dont un compte-rendu est fait ici – reconnaissait que « les procédures judiciaires ouvertes, grâce aux dispositions de la loi du 3 juin 2016, permettront une lutte efficace contre la menace terroriste, en particulier lorsque l’état d’urgence aura pris fin », il paraissait y avoir là une raison forte de mettre fin au plus tôt à l’état d’urgence pour que le droit commun de la lutte anti-terroriste déploie tous ses effets.

Surprise ! C’est une réponse négative à ces questions qui a été donnée par l’Assemblée générale du Conseil d’Etat, dans son avis n° 392427 du 8 décembre 2016 : « le Conseil d’Etat, comme il l’avait déjà souligné dans ses avis du 2 février, du  28 avril, et du 18 juillet 2016 sur les projets de loi autorisant une deuxième, une troisième et une quatrième fois la prorogation de l'état d’urgence, rappelle que les renouvellements de l'état d'urgence ne sauraient se succéder indéfiniment et que l’état d’urgence doit demeurer temporaire », mais… le Conseil d’Etat s’est quand même montré très favorable à la prorogation de l’état d’urgence jusqu’au 15 juillet 2017 !

L’Assemblée générale du Conseil d’Etat a donc « pris ses responsabilités », qui consistaient si l’on comprend bien à re-re-re-re-dire que l’état d’urgence doit être temporaire… Elle a « pris ses responsabilités » en étant favorable non pas à une limitation – comme les propos du 19 novembre pouvaient le laissaient croire – mais à une… extension de l’état d’urgence au-delà de la future démission du Gouvernement résultant de l’élection du président de la République en mai 2017 ! Le Conseil d’Etat a en effet validé la disposition de l’avant-projet de loi posant une dérogation au principe de la caducité automatique de l’état d’urgence prévue à l’article 4 de la loi du 3 avril 1955 en cas de démission du Gouvernement ; pourtant, la seule fois où, en mai/juin 1958, cette caducité automatique avait joué (une loi du 7 août 1955 prorogeant pour six mois l’état d’urgence avait précédemment été rendue caduque par la dissolution de l’Assemblée nationale le 1er décembre 1955), la situation de la France était à maints égard bien plus délicate qu’aujourd’hui en raison du conflit algérien, et l’absence d’état d’urgence n’a pas entravé le passage de la IVème à la Vème République….

Beaucoup d’effervescence médiatique pour pas grand-chose, donc. On imagine désormais facilement le sens de l’avis que le Conseil d’Etat rendra pour la sixième prorogation en juillet 2017 : « Le Conseil d’Etat, comme il l’avait déjà souligné dans ses avis du 2 février, du 28 avril, du 18 juillet et du 8 décembre 2016, bla bla bla… ». Quand les mots « temporaire », « indéfiniment » et « état de crise » n’ont plus de sens ni juridique ni commun, il est vain de tenter d’en faire l’exégèse… Tant qu’à faire, la prorogation de l’état d’urgence aurait dû dès maintenant être prévue jusqu’à fin juillet 2017, pour « couvrir » le Tour de France 2017 sur le modèle de la loi du 20 mai 2016 portant troisième prorogation de l’état d’urgence, et pourquoi pas les fêtes de fin d’année 2017 sur le modèle de la loi du 21 juillet 2016…

En réalité, au-delà des postures institutionnelles et politiques, il est temps de reconnaître clairement que la « prorogation peut être renouvelée sans limitation », pour reprendre les mots de la commission des Lois de l’Assemblée nationale employés à deux reprises dans son rapport précité du 6 décembre 2016 (p. 15 et 131).

Contrairement à ce qu’a indiqué le Premier ministre dans sa déclaration à l’issue du Conseil des ministres du 10 décembre 2016 au cours duquel a été adopté le projet de loi portant 5ème prorogation de l’état d’urgence, ce n’est pas le Conseil d’Etat en sa fonction de « plus haute juridiction administrative, qui est aussi garante des libertés publiques dans notre pays », qui a rendu l’avis du 8 décembre 2016, mais le Conseil d’Etat en sa fonction « d’éclaireur » des pouvoirs publics, dont la mission consiste, selon les mots du vice-président du Conseil d’Etat, à permettre aux pouvoirs publics « d’assurer de manière informée (II) et juridiquement rigoureuse (I) les missions constitutionnelles qui sont les leurs ».

1 – De manière juridiquement rigoureuse ?

A - S’agissant sur un plan général de la « pertinence » juridique des avis du Conseil d’Etat sur les projets de loi, on ne peut s’empêcher de penser ici à la loi du 21 juillet 2016 prorogeant l’état d’urgence pour la 4ème fois : le projet de loi objet de l’avis rendu par le Conseil d’Etat le 18 juillet 2016 comportait deux articles ; le texte voté trois jours plus tard en comportait dix fois plus : les parlementaires se sont passés de la science juridique du Conseil d’Etat pour 90% du texte adopté… Alors que l’avis rendu par le Conseil d’Etat le 18 juillet 2016 se déclarait favorable à une quatrième prorogation limitée à trois mois dans le projet de loi sous examen, les parlementaires porteront celle-ci à six mois ! Et alors que le Conseil d’Etat avait juridiquement validé dans ce même avis le régime des saisies informatiques réalisées au cours des perquisitions administratives de l’état d’urgence, ce régime fera le 2 décembre 2016 l’objet d’une censure partielle par le Conseil constitutionnel relativement à la conservation des données copiées.

B - S’agissant plus précisément du projet de loi du 10 décembre 2016, le Conseil d’Etat, dans le prolongement de l’interview déjà évoquée de son vice-président (« il serait opportun que le législateur prenne position sur la durée maximale des assignations à résidence »), a pris acte du maintien de l’état d’urgence dans la durée et a en conséquence suggéré aux pouvoirs publics de limiter dans le temps le cumul des périodes d’assignations à résidence, lesquelles peuvent aujourd’hui être renouvelées à chaque prorogation (il y a actuellement une cinquantaine de personnes assignées à résidence sans discontinuité depuis novembre 2015) même s’il n’existe aucun élément nouveau « à charge » contre l’intéressé (comme cela est souligné ici à propos d’une décision rendue par le Conseil d’Etat le 22 septembre 2016) : « Le Conseil d’Etat a relevé que la succession des prorogations de l’état d’urgence peut conduire à des durées d’assignation à résidence excessives au regard de la liberté d’aller et de venir. Il a en conséquence estimé nécessaire de fixer dans la loi une limite maximale de  12 mois à la durée ininterrompue de l’assignation à résidence d’une personne ».

Or, le projet de loi ne s’aligne pas sur l’avis du Conseil d’Etat sur la durée de cette limite maximale, que le Conseil des ministres a fixée à 15 mois (« Une même personne ne peut être assignée à résidence plus de quinze mois consécutifs en l’absence d’éléments nouveaux de nature à justifier le maintien de la mesure ») ; trois mois d’assignation à résidence en plus ou en moins, ce n’est pas rien en termes de lourdes restrictions quotidiennes à la liberté d’aller et de venir...

Par ailleurs, la commission des Lois de l’Assemblée nationale, dans son rapport du 6 décembre 2016, a estimé qu’il était nécessaire de « préciser qu’une même personne ne peut pas être assignée plus de huit mois au cours d’une période totale de douze mois », inventant ainsi un curieux mécanisme d’assignation à résidence « à éclipse » - mécanisme que le législateur peut parfaitement adopter sans que le Conseil d’Etat ait donné son avis sur cette manière de moduler les assignations à résidence, puisqu’elle ne figurait pas dans le projet de loi qui lui a été transmis pour avis.

La réforme la plus urgente de la loi de 1955 – si elle doit continuer à recevoir application – consisterait à « recentrer » cette législation d’exception sur le motif qui est à l’origine de sa déclaration – la lutte contre le terrorisme – alors que dans les faits ce régime juridique exceptionnel devient, on va le voir, de plus en plus un outil de gestion de l’ordre public classique.

2 - De manière informée ?

A – L’avis du 8 décembre 2016 pose question à cet égard, puisqu’il a été rendu « sur la base des informations fournies par le Gouvernement » (pt 2), et non sur celles que le Conseil d’Etat aurait été de lui-même rechercher pour éclairer le Conseil des ministres puis le législateur. Ces informations reposent sur la permanence d’une menace terroriste « qui-persiste-à-un-niveau-extrêmement-élevé-et-même-plus-élevé-que-jamais ».

a - Mais d’une part, s’il est certain, comme le rappelle l’avis du Conseil d’Etat, que « l’assassinat d’un prêtre de la paroisse de Saint-Etienne-du-Rouvray le 26 juillet dernier, a été commis par des individus se revendiquant [d’une] organisation terroriste », cet assassinat a été commis alors que l’état d’urgence venait d’être renouvelé pour six mois trois jours plus tôt par l’entrée en vigueur de la loi du 21 juillet 2016, ce qui tendrait à démontrer l’inefficacité de ce régime d’exception dans la prévention du terrorisme. Au surplus, est-il acceptable que deux jeunes adultes parviennent, par leur action criminelle, à faire en sorte que toute la France continue à être placée sous le régime de l’état d’urgence ?

b - D’autre part, cette donnée factuelle tirée du risque terroriste n’est ni nouvelle, ni spécifique à la France, et la presse se fait régulièrement l’écho d’attentats terroristes déjoués dans d’autres pays européens qui ne sont pas « sous » état d’urgence, voire de terribles passages à l’acte – comme ceux commis à Istanbul le 10 décembre 2016  – dans des pays « sous » état d’urgence renforcée voire dictatoriale. Si la menace terroriste élevée justifie à elle seule les prorogations successives de l’état d’urgence, autant arrêter les faux-semblants et acter d’emblée et une fois pour toutes le caractère pérenne du régime législatif issu de la loi du 3 avril 1955 !

c - En outre, si comme l’énumère l’exposé des motifs du projet de loi du 10 décembre 2016, 17 attentats auraient été déjoués depuis le début de l’année 2016 – résultats dont il faut évidemment se réjouir – la part prise par l’état d’urgence dans l’évitement de ces attentats est nulle : c’est par le biais de procédures judiciaires et policières de droit commun, résultant soit d’heureux effets du hasard, soit de patientes enquêtes menées sur plusieurs mois, qu’un tel « score » a pu être atteint.

Il suffit à cet égard de se référer à nouveau au rapport parlementaire du 6 décembre 2016 (p. 117) : « vos Rapporteurs ont eu l’occasion de rappeler que les affaires les plus médiatisées menées contre les réseaux terroristes, à Saint-Denis le 18 novembre 2015 ou encore à Boulogne et Argenteuil en mars 2016, étaient exclusivement le fruit d’enquêtes et de procédures judiciaires et il en va de même de l’arrestation de plusieurs personnes à Marseille et Strasbourg dans le cadre d’une opération conduite par la DGSI les 19 et 20 novembre 2016 ». Encore faudrait-il rechercher, pour chacun de ces 17 projets d’attentats, si leur découverte ne masque pas une part éventuelle d’instrumentalisation par le gouvernement à des fins de communication ; à cet égard, Le Canard Enchaîné du 30 novembre 2016 a relativisé la portée de l’arrestation de « djihadistes » présumés à Strasbourg et à Marseille qui vient d’être évoquée, dont la presse s’est très largement fait l’écho à la suite notamment d’une déclaration du ministre de l’Intérieur du 21 novembre 2016 et d’une conférence de presse du procureur de la République de Paris tenue quatre jours plus tard : un passage à l’acte « imminent, sans doute, mais mal préparé – et heureusement. Pour l’heure, les enquêteurs n’ont détecté aucun repérage (seulement des recherches sur une dizaine de lieux sur internet) ni aucun plan d’action précis ; l’arsenal, qui se limite à trois armes de poing, laisse perplexe plus d’un poulet, surtout pour un commando censé agir le 1er décembre. L’opération com’, elle, au moins, a très bien fonctionné » (Christophe Labbé, Des terroristes victimes d’un plan com’ », p. 4). Cette tentative de passage à l’acte est pourtant évoquée dans l’avis du Conseil d’Etat du 8 décembre 2016 comme « un projet d’attentat de grande ampleur commandité à partir du territoire syrien ».

d - Enfin, nul ne peut suivre le Premier ministre lorsqu’il déclare, comme il le faisait déjà en sa précédente qualité de ministre de l’Intérieur, que l’état d’urgence aurait « amplement démontré son efficacité ». Il suffit sur ce point de renvoyer au rapport précité du 6 décembre 2016 de la commission des Lois de l’Assemblée nationale qui évoque p. 120 « un bilan modeste », plus-value qui est en réalité insignifiante en termes de lutte contre le terrorisme et même sûrement négative s’il fallait faire un ratio efficacité/coût de l’état d’urgence.

B - Quant aux informations sur la prétendue efficacité du contrôle par la juridiction administrative des mesures de mise en œuvre de l’état d’urgence sur laquelle l’Assemblée générale, en plein conflit d’intérêts institutionnel, insiste lourdement au § 3 de son avis du 8 décembre 2016, il est faux de dire qu’il existe à l’égard de ces mesures « un contrôle approfondi par le juge administratif, qui s’assure que chacune des décisions prises, dont l’auteur doit préciser les motifs, est adaptée, nécessaire et proportionnée  à la finalité qu’elle poursuit ».

Il suffit à cet égard de rappeler que :

. la loi permet que les assignations à résidence soient décidées pour des motifs sans lien direct avec le terrorisme (cf les assignés de la COP 21) et au regard du comportement des intéressés, ces latitudes rendant très hypothétiques un contrôle effectif de ces mesures par la juridiction administrative, laquelle est tenue de se conformer au texte de la loi du 3 avril 1955 modifiée ;

. les fermetures de lieux de cultes peuvent également être décidées pour des motifs tenant à la préservation de l’ordre public municipal, sans lien direct avec le terrorisme, comme cela est indiqué ici ;

. les perquisitions administratives, également susceptibles d’être décidées indépendamment de la menace terroriste (v. la terrible citation émanant, selon le Canard Enchaîné du 7 décembre 2016, d’un agent des forces de l’ordre : « au-début, c’était rigolo. On allait jusqu’à emmerder les ‘droits communs’, qui n’avaient rien à voir avec le terrorisme. Mais on s’est lassés »), échappent à la compétence du juge administratif des référés, et la possibilité d’indemnisation a posteriori pour faute est insuffisante à assurer une réparation effective comme cela est rappelé ici ; en tout état de cause, seules 36 perquisitions administratives sur les près de 4 500 réalisées ont fait l’objet d’un contentieux indemnitaire devant un tribunal administratif (selon la commission des Lois, p. 54 de son rapport précité : « À la fin du mois d’octobre [2016], moins de 50 contentieux relatifs aux perquisitions ont donc été engagés, c’est-à-dire que les recours portent sur à peine plus d’1 % du volume total » ; à la page suivante, on trouve le chiffre de 36 requêtes indemnitaires, pour 200 demandes d’indemnisation formées auprès du ministère de l’Intérieur dont 22 en tout ou partie satisfaites par ce dernier), et on ne peut déduire de ce constat accablant « en creux » pour l’effectivité du droit au recours juridictionnel effectif que « chacune des décisions prises » par les préfets en la matière est contrôlée par la juridiction administrative ;

. les fouilles de bagages et de véhicules autorisées par les préfets, qui sont les mesures de l’état d’urgence de loin les plus fréquemment mises en œuvre depuis le 21 juillet 2016 (selon la commission des Lois de l’Assemblée nationale, « les services de police et de gendarmerie ont indiqué avoir contrôlé quelque 123 000 individus et 81 360 véhicules entre le 21 juillet et le 15 novembre 2016 » sur le fondement de l’article 8-1 de la loi du 3 avril 1955), échappent totalement à la compétence de quelque juridiction que ce soit, comme cela est démontré ici et ici, parce que les arrêtés préfectoraux en la matière ont une « durée de vie » de 9 ou 10 heures, qui fait en pratique obstacle à la formation d’un contentieux en temps utiles – étant entendu qu’au surplus ces 200 000 contrôles opérés sur le fondement de la loi du 3 avril 1955 n’ont débouché sur la découverte d’aucune infraction terroriste. Contrairement à ce qu’a dit le Premier ministre dans sa déclaration du 10 décembre 2016 vantant la qualité du contrôle qu’opérerait la juridiction administrative dans le cadre de l’état d’urgence, les 1 650 arrêtés préfectoraux pris sur le fondement de l’article 8-1 de la loi du 3 avril 1955 et leurs 200 000 applications concrètes sont des mesures administratives AR-BI-TRAIRES !

Sur ce dernier point, il est indispensable de lire ce que dit le rapport de l’Assemblée nationale sur le suivi parlementaire de l’état d’urgence (p. 92) :

« Si cette utilisation de l’article 8-1 de la loi du 3 avril 1955 s’inscrit dans une logique d’ensemble de sécurisation et de prévention de troubles à l’ordre public dans un contexte sécuritaire spécifique, force est de constater néanmoins qu’une très grande majorité d’arrêtés [préfectoraux] ne vise pas de circonstances particulières. Dans certains départements, le caractère répétitif des arrêtés montre bien qu’ils ne relèvent plus d’une logique d’urgence et d’exception mais, en fait, se substituent aux mesures de droit commun. Dans la zone de la gare de Mâcon-Loché en Saône-et-Loire, les forces de l’ordre sont ainsi autorisées à procéder à des contrôles d’identité, fouilles de bagages et visites de véhicules, tous les jours entre le 28 juillet et le 8 septembre 2016, le préfet reprenant chaque jour un nouvel arrêté, voire élargissant de façon plus ponctuelle les plages horaires de cette autorisation. De même, entre le 21 juillet et le 11 octobre 2016, le préfet du Loiret a prononcé pas moins de 53 arrêtés autorisant les forces de l’ordre à procéder à ces contrôles, en raison de « flux importants de circulation ». En Seine-et-Marne, quelque 111 arrêtés ont été pris pendant la même période pour des zones situées autour des gares SNCF ou RER, sans qu’un événement particulier ne soit organisé. Le préfet de l’Yonne a quant à lui justifié le recours à de tels contrôles par les nombreuses « atteintes à l’ordre public constatées » dans les secteurs visés et le préfet d’énumérer les « 28 vols à la roulotte, 13 vols d’accessoires, 8 cambriolages, 8 vols d’automobile et 19 infractions à la législation sur les stupéfiants ». La préfecture de Seine-et-Marne motive également un de ses arrêtés par la « recrudescence des vols avec effraction » ».

*

Au fond, l’état d’urgence, mis en œuvre au nom de la lutte contre le terrorisme, devient au fur et à mesure de son application un outil de gestion de l’ordre public classique, local et quotidien, dont l’objet est non pas de prévenir la menace terroriste, mais plus largement de contribuer par des mesures fortement attentatoires aux libertés individuelles à préserver l’ordre et la sécurité publics !

On vient de le voir pour les perquisitions administratives et pour les fouilles de bagages et de véhicules. De même, pour les assignations à résidence, le rapport parlementaire de l’Assemblée nationale sur le suivi de l’état d’urgence relève (p. 79) que « dans de nombreux cas, les arrêtés d’assignation soulignent la fragilité psychiatrique des individus. La mesure d’assignation semble alors être un palliatif à un dispositif de droit commun qui, pour pertinent qu’il soit sur le plan médical, ne permet pas de prévenir de façon complète et pérenne les risques pour l’ordre et la sécurité publics ». Pour les zones de protection de sécurité qu’un préfet peut instituer sur le fondement de l’article 5 de la loi du 3 avril 1955, il est dit (p. 86) que « certaines de ces zones avaient été instituées dès le mois de décembre 2015 et ont été reconduites à chaque prorogation de l’état d’urgence. Vos Rapporteurs s’étonnent du cadre juridique retenu, parfois pour répondre à des enjeux sécuritaires locaux de basse intensité ». Pour les interdictions de séjour, il est indiqué p. 88-89 que : « la loi de 1955 renvoyant au seul critère de menace pour l’ordre et la sécurité publics, il n’est pas nécessaire que les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence soient liées à la prévention d’une menace terroriste. En pratique, ces mesures, bien que prises sur le fondement de l’état d’urgence, apparaissent en effet souvent sans lien direct avec la menace terroriste », et l’on apprend avec stupéfaction p. 91 que ces mesures anticipent sur une future modification du droit commun de la police administrative en la matière, engrenage sécuritaire oblige : « Les préfectures ont donc fréquemment eu recours à des interdictions individuelles de séjour prévues par la loi du 3 avril 1955 qui n’existent pas en droit commun. Leur démarche fait écho à la préconisation, faite en mai 2015 par la commission d’enquête sur le maintien de l’ordre, d’instituer une mesure de police administrative portant interdiction individuelle de participer à une manifestation à l’encontre d’individus condamnés ou connus en tant que casseurs violents ». A propos de l’utilisation par la préfète du Pas-de-Calais des dispositions de l’état d’urgence pour effectuer à partir d’octobre 2016 le démantèlement de la Jungle des migrants, le rapport s’interroge avec une candeur surprenante p. 128 : « Si ces mesures visent effectivement à maintenir l’ordre et la sécurité publics, elles n’entretiennent pas de lien direct avec les éléments ayant conduit à la déclaration de l’état d’urgence. S’il s’agit de l’ordre public en général, pourquoi fonder de telles décisions sur la loi relative à l’état d’urgence ? Ne serait-il pas préférable de réserver ce dispositif exceptionnel aux cas qui présentent un lien indéniable avec la menace ou le risque ayant conduit à sa déclaration ? ». Ce serait « préférable » en effet…

On comprend que l’exécutif a désormais du mal à se passer de l’état d’urgence, car comme l’indique ce même rapport (p. 9) : « ce dispositif d’exception qu’aucun des acteurs ne connaissait lorsqu’il a été mis en œuvre a désormais été « apprivoisé » par les services qui l’utilisent en complément de leurs prérogatives de droit commun ».

Quand on sait que la 5ème prorogation que les parlementaires s’apprêtent à voter à marche forcée (elle a été hâtivement inscrite à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale pour mardi 13 décembre, à 21h30, et sera examiné le surlendemain au Sénat) sera toujours en vigueur quel-le que soit le ou la président-e de la République élu-e en mai 2017 et le Gouvernement qu’il choisira alors, on est en droit d’être très inquiets…

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